حميد رضا اصلاني
چکيده
مسووليت مدني به دو حوزه قهري و قراردادي قابل تقسيم است.مسووليت مدني قهري اختصاص به نقض تعهدات قانوني يا عرفي شخص در عرصه اجتماع دارد ليکن مسووليت مدني قراردادي ناظر به جبران خسارات ناشي از نقض تعهد قراردادي است. مفهوم و نقش تقصير در اين دو گونه مسووليت از جمله مسائلي است که به لحاظ عدم صراحت قوانين و مقررات مربوط از يکسو و قانونگذاري هاي متشتت و پراکنده از سوي ديگر همواره مورد اختلاف حقوقدانان بوده است.تبيين مفهوم تقصير در اين دو حوزه و همچنين نقش تقصير در تحقق مسووليت در آنها مساله اي کليدي و تعيين کننده در روشن نمودن نقاط اشتراک و افتراق مسووليت مدني قهري و قراردادي است. همچنين تفاوت اين دو قسم مسووليت از حيث بار اثبات تقصير نيز مي تواند به تنقيح بحث کمک نمايد.در مقاله حاضر اين مباحث با نگاهي مقايسه اي و انتقادي مورد بررسي قرار مي گيرند. همچنين در مسائل مهم نظري گذرا به حقوق انگليس افکنده مي شود.
Abstract
The TORT and the BREACH OF CONTRACT are the twin domains of Civil liability . Tortuose liability speaks about breach of legal or customary obligations whilst breach of contract is about damages which arise from breaching of a contractual obligation.The concept and function of FAULT in these two kinds of liability is some issue which is a matter of discrepancy among the lawyers due to non transparency of statutes on one hand and the non comprehensive enactments on the other hand. Illustration of the FAULT concept and its function in these two realms is a key and determinative issue in highlighting the common and difference points of TORT & BREACH OF CONTRACT.Again the difference of them in the burden of proof can help the illustration of the foregoing issue.In this article these issues are considered with a comparative and critical view. In some of important problems a glance is taken to the English law.
مقدمه
حقوق مسووليت مدني شاخه اي از دانش حقوق است که عليرغم قدمت مباحث آن، هنوز هم مسائل پيچيده و غامضي با خود دارد که حل آنها نيازمند تحليل علمي و دقيق حقوقدانان و ارباب فن مي باشد. از جمله مهمترين اين مباحث نحوه تعامل و همچنين جايگاه دو شاخه از مسووليت مدني يعني مسووليت مدني قهري و مسووليت مدني قراردادي در مقايسه با يکديگر است.
امروزه عليرغم پاره اي ترديدها و مخالفتها، تمايز ميان اين دو شاخه از مسووليت مدني تقريبا مورد پذيرش قرار گرفته است و از مهمترين آثار پذيرش اين امر سنگين تر شدن بار مسووليت علمي حقوقداناني است که با اين نظر همداستان شده اند زيرا توجيه و تحليل علل و مباني و همچنين آثار اين افتراق و جدايي وظيفه اي دشوار است. در نوشتار حاضر با پيش فرض مقبول و مورد پذيرش بودن چنين تفکيکي، برآنيم که يکي از وجوه مورد بحث تمايز ميان مسووليت مدني قهري و قراردادي را مورد بررسي قرار دهيم.
آنچه در اين مقاله مورد تدقيق و بررسي قرار خواهد گرفت جايگاه و نقش تقصير در مسووليت مدني قهري و قراردادي است . اين بحث از آنجا ناشي مي شود که به اعتقاد برخي حقوقدانان و صاحب نظران در مسووليت مدني قهري اساس و بنيان مسووليت تقصير زيان زننده در ارتکاب فعل زيانبار مي باشد و سرپيچي از اين امري استثتائي و خلاف قاعده مي باشد که نيازمند دليل يقيني است از اين رو تقصير زيان زننده شرط مسووليت اوست و ليکن در مسووليت هاي قراردادي از آنجا که قرارداد قانون خصوصي طرفين مي باشد و اراده ايشان بر اين امر دائر گشته که عدم حصول نتيجه معهود در قرارداد براي متعهد ضمان آور باشد لذا در چنين فرضي نيازي به اثبات تقصير متعهد قراردادي نيست وعدم ايفاي تعهد قراردادي خود تقصير يا حد اقل اماره اي بر تقصير است. بنظر مي رسد که گذشته از آنکه اين نظريات با اين وسعت و شمول خود توانايي پاسخگويي به همه مسائل و فروع بحث را نداشته و تعديل و تنسيق آنها با شرايط و اوضاع و احوال خاص حاکم بر هر گونه از دعاوي ضروري مي باشد تبيين مفهوم تقصير و آثار آن و در نتيجه تبيين چگونگي بار اثبات آن در هر يک از اين دو شاخه از مسووليت مدني بتواند کمک شاياني به جايگاه تقصير در اين بحث نمايد.
بر اين اساس در فصل اول ابتداء به بررسي مفهوم تقصير در مسووليت هاي مدني قهري و مقايسه آن با مسووليت هاي مدني قراردادي پرداخته و در فصل دوم به بررسي چگونگي اثبات تقصير در هر يک از اين دو حوزه پرداخته خواهد شد.البته لازم به ذکر است که مراد از اين بحث بررسي ادله اثبات دعوي مورد استفاده در اين دو شاخه از مسووليت مدني نبوده بلکه آنچه در فصل دوم عرضه خواهد شد تبيين وضعيت بار اثبات و جايگاه اصول حقوقي در اثبات آن مي باشد.
مساله اي که ذکر ان در همين بدو کار ضرورت دارد اينکه مقصود از نوستن اين مقاله در درجه اول شناسايي وضعيت بحث در حقوق داخلي است و نه انجام يک تحقيق تطيقي. بر همين اساس اشاره به حقوق خارجي تنها صبغه مقارنه و تقريب موردي دارد زيرا انجام يک کار تطبيقي در موضوع حاضر در قالب يک مقاله ،به گونه اي که جامعيت آن نيز تامين شود تقريبا غير ممکن مي باشد و مجالي موسع مي طلبد. بر همين اساس نيز خواننده آشنا به مطالعات تطبيقي، اين وضعيت را نقص تحقيق تلقي نخواهد نمود.
فصل اول: مفهوم تقصير
براي شناسايي وجوه افتراق و يا اشتراک مسووليت مدني قهري و قراردادي از حيث تقصير اولين و بهترين راه حل تميز ماهيت و جوهره ذاتي اين مفهوم در هر يک از اين دو حوزه مي باشد. از اين رو فصل اول را به بررسي مفهوم تقصير اختصاص مي دهيم و در مبحث اول وضعيت تقصير در مسووليت قراردادي را تحليل نموده و در مبحث دوم اين مفهوم را در مسووليت هاي قهري بررسي مي کنيم.
مبحث اول: تقصير (تخلف )در مسووليت قراردادي
عليرغم بداهت اوليه مفهوم واژه قرارداد گفتگو و اختلاف نظر در خصوص دايره شمول و گستره آن بسيار است . با اين حال در اينجا با توجه به موضوع مقاله از ورود در مباحث فني که در اين خصوص در ميان اهل فن رواج دارد پرهيز نموده اين واژه را در عام ترين و فراگير ترين مفهوم خود يعني "عمل انشايي دو جانبه الزام آورکه نتيجه آن ايجاد اثر يا رابطه حقوقي ميان طرفين باشد "تلقي نموده وبحث را آغاز مي نمائيم .
از جمله مهمترين اصول حاکم بر قراردادها لزوم مي باشد. اين نه تنها از اصول مسلم فقهي در فقه اماميه مي باشد و از اين رو در نظام حقوقي ايران بعنوان يک حقوقي قابل استناد مي باشد بلکه در قانون مدني نيز به شکلي البته محدود تر پذيرفته شده است(ماده 219 قانون مدني).مفهوم اين از يکسو مويد خلاف قاعده و استثنايي بودن امکان برهم زدن و انحلال يکجانبه عقود مي باشد و از سوي ديگرمفيد لازم الاتباع بودن مفاد مطلق قراردادها حتي قراردادهاي جايز و قابل فسخ تا زمان بقاي آنها است . بر اين اساس ايفاي تعهدات و تکاليفي که هر يک از طرفين قرارداد بصورت مستقيم (مثل حمل بار در قرارداد حمل و نقل) يا غير مستقيم(مثل تکليف بايع به تسليم مبيع )بر عهده گرفته اند بر هريک از ايشان لازم است و از آنجا که در عالم حقوق تکليف بدون ضمانت اجرا اصولا بي فايده و بي ثمر است لذا سرپيچي از اين تکليف براي متخلف ضمان آور است و اين معناي عام مسووليت مدني قراردادي است(مواد 220 و 221 قانون مدني).يادآوري اين نکته ضروري است که آنچه در مقاله حاضر، بعنوان مسووليت قراردادي مورد بحث مي باشد تنها ضمان متعهد به جبران زيانهاي ناشي از پيمان شکني خود مي باشد و نه استرداد و يا در موارد مصرح قانوني تقسيط و مواضعه در عوض قراردادي زيرا مبناي اين دو تکليف با يکديگر کاملا متفاوت مي باشد.
توضيح اينکه فرض استنکاف متعهد از ايفاي تعهد به دو شکل قابل تصور است:نخست خوددادري او از انجام تعهد به طور کلي(عدم ايفاي حتي جزئي از تعهد)و دوم ايفاي تعهد بطور ناقص يا در شرايطي غير از آنچه ميان طرفين مقرر بوده است.در فرض نخست بنا بر ادله اي که بزودي بررسي خواهيم کرد متعهد متخلف، نه تنها بايد خسارات ناشي از نقض عهد خود را جبران کند بلکه در صورتي که عوض قراردادي را پيشتر دريافت نموده باشد ،با انحلال عقد(مثلا در اثر اعمال خيار تخلف از شرط از سوي طرف مقابل بموجب ماده 444)مکلف به بازگرداندن عوض دريافتي مي باشد.در فرض ديگر نيز در صورتي که متعهد، تعهد را بطور ناقص اجرا کند(مثل نقاش ساختماني که نيمي از ساختمان را رنگ آميزي نمايد)، ممکن است متعهدله عمل انجام شده را بعنوان بخشي از متعهدبه، قبول کند که در اين صورت مطابق ملاک مواد 441و442 قانون مدني عوض تقسيط مي شود. همچنين متعهدله مي تواند با استناد به خيار تبعض صفقه، کل عقد را فسخ نمايد که در اين صورت مطابق قاعده تقابل عوضين، مي بايد عوض دريافتي مسترد شود .
براي حصول و ثبوت مسووليت مدني قراردادي حداقل وجود سه شرط ضروري است: نخست آنکه قراردادي معتبر و لازم الاتباع ميان طرفين وجود داشته باشد. دوم آنکه متعهد قراردادي از ايفاي تکليف خود بنحو معهود سر باز زند . سوم آنکه زيان و خسارتي از نقض عهد متعهد به شخص متعهد له وارد آيد يا آنکه خسارت ناشي از اين نقض عهد ميان طرفين معين و مقرر شده باشد .آنچه در بحث حاضر از ميان اين سه شرط مورد بررسي قرار خواهد گرفت همان شرط دوم يعني خودداري متعهد از ايفاي تعهد مي باشد زيرا از اين ميان ، آنچه مي تواند بعنوان منبع ورود زيان به متعهد له قراردادي، واقع شود همين شرط است . البته توضيح اين نکته ضرورت دارد که از آنجا که حسب فرض اوليه طرفين قرارداد عوارض و اوصاف و قيود متعهدبه قراردادي را در روابط فيمابين دقيقا تعيين مي کنند و حتي در صورت فقدان چنين اوصافي در قرارداد مطابق مواد 224 و 225 قانون مدني چنين اوصافي از طريق تفسير قرارداد قابل وصول مي باشند لذا عدم ايفاي تعهد قراردادي را نه تنها مي توان ناظر به پرهيز کامل از انجام تکليف قراردادي (که قدر متيقن از تقصير قراردادي است) تلقي کرد بلکه ايفاي تعهد به نحوي که فاقد اوصاف معهود باشد نيز با اجتماع ساير شرايط لازم تقصير قراردادي خواهد بود.
يادآوري اين نکته نيز ضروري است که مراد از واژه تقصير در اين مباحث صرف عدم ايفاي تعهد (مفهوم عام تقصير ) مي باشد نه عنصر معنوي فعل زيانبار(عمد يا بي احتياطي و...) که اين مفهوم اخير را مي توان در مسووليت مدني قراردادي مفهوم خاص تقصير ناميد.
پس از ذکر مقدمه فوق ذيلا به بررسي صور مختلف تقصير قراردادي و سپس استثنائات آن پرداخته متعاقبا مبنا و معيار تقصير قراردادي و در انتها نيز نقش آن در مسووليت قراردادي را مورد بحث قرار مي دهيم.
گفتار اول : صور مختلف تقصير قراردادي(مفهوم عام تقصير)
قرارداد قانون خصوصي طرفين است و در حدود مدلول خود که مخلوق اراده انشائي طرفين مي باشد بر روابط ايشان حکومت دارد از اين رو ايفاي تعهد قراردادي مطابق با مفاد قرارداد فيمابين بهترين راه برائت ذمه متعهد مي باشد و اصولا هر گونه تخلف ولو جزئي از مفاد آن بمنزله نقض عهد بوده براي متخلف ضمان به همراه خواهد داشت. هر چند اين حکم در حقوق ايران با چنين صراحتي در نصوص قانوني پيش بيني نگرديده است ليکن از مفاد ماده 221 قانون مدني که مقرر مي دارد" اگر کسي تعهد بر اقدام به امري را بکند و يا تعهد نمايد که از انجام امري خودداري کند در صورت تخلف مسوول خسارات طرف مقابل است... " مي توان حکم مشابهي را استخراج کرد با اين توضيح که هر گونه تخلف متعهد در مقام ايفاي تعهد باعث مي شود که نتوان آنچه را که او بجاي آورده است جزئا يا کلا منطبق با عمل معهود تلقي نمود لذا او متخلف محسوب شده و مشمول ماده فوق الاشاره قرار خواهد گرفت .اين قاعده در حقوق انگليس نيز تقريبا به همين شکل مورد پذيرش قرار گرفته است و قاعده بنيادين در مبحث اجراي تعهد قراردادي را " انجام عمل معهود به صورتي که دقيقا منطبق با شرايط مقرر در قرارداد باشد "(strictly in accordance with the terms of contract) دانسته اند .
تخلف از مفاد قرارداد صور مختلفي ممکن است داشته باشد. اين مفهوم در کاملترين شکل خود فرضي را شامل مي شود که متعهد قراردادي نه تنها عمل مورد تعهد را ا ايفاء نمي نمايد بلکه قصد ايفاي آنرا در آينده ولو بطور ناقص نيز ندارد يا آنکه در مقام ايفاي تعهد ماهيتي مغاير با آنچه عهد نموده است را ايفاء مي کند که اين فرض نيز به لحاظ آنکه ماهيت ايفاء شده را به هيچ وجه نمي توان ماهيت معهود تلقي کرد ايفاي تعهد محسوب نشده و تخلف قراردادي مي باشد. اين فروض هر چنداز لحاظ نظري شکل اکمل عدم ايفاي تعهد مي باشند ليکن در عمل آنچه بيشتر رخ مي نمايد تعرض به اوصاف و شروط و يا قيود عمل معهود مي باشد نه خودداري از ايفاي کلي آن؛ از اين رو ذيلا به بررسي اين موارد مي پردازيم.
کميت عمل يا کالايي که ايفاي آن بموجب قرارداد برعهده متعهد مي باشد از جمله مهمترين اوصافي است که عدم رعايت آن از سوي متعهد بمنزله نقض تعهد بوده و براي او ضمان آور است. اين مفهوم از مواد 277و221 قانون مدني که مطلق تخلف از مفاد قرارداد را ضمان آور تلقي نموده و متعهد له را در عدم پذيرش جزء متعهدبه مختار نموده است قابل استفاده است . روشن است که معيار در تشخيص تخلف از کميت معهود، محاسبات و سنجش هاي ميکروسکپي نمي باشد وليکن از سوي ديگردر مقام تميز اين امر نبايد معيار عرف را بنحو مطلق مفسر اراده طرفين تلقي نمود بلکه بهترين راه حل جمع بين اين دو معيار شخصي و عيني مي باشد؛ يعني اينکه عرف با لحاظ مفاد قرارداد آيا کميت ايفاء شده را منطبق با قرارداد تلقي مي کند يا خير؟ مشابه اين حکم در حقوق انگلستان نيز مورد پذيرش قرار گرفته است .
از سوي ديگر ايفاي تعهد نه تنها در بر گيرنده خود موضوع تعهد (ماهيت ذاتي آن) مي باشد بلکه اجزاء و توابع آن را نيز شامل مي شود و عدم رعايت اين حکم نيز مي تواند مسووليت قراردادي به دنبال داشته باشد(ملاک مواد383 و356و 225و 220 قانون مدني).
کيفيت عمل معهود نيز هر چند براحتي کميت آن قابل سنجش و اندازه گيري نيست ليکن به هر حال در صورتي که طرفين در قرارداد فيمابين نسبت بدان تعيين تکليف کرده باشند مي بايد مورد متابعت قرار گيرد و تخلف از آن ضمان آور است.اين مهم در قلمرو قراردادها تا بدانجا گسترش دارد که حتي برتر بودن کيفيت آنچه ايفاء مي شود نسبت به آنچه برعهده متعهد بوده است را نمي توان مستمسکي براي الزام متعهد له به پذيرش کار يا مالي غير از موضوع تعهد قرار داد(ماده 275قانون مدني) و حتي اين گونه ايفاي تعهد نيز نقض عهد تلقي شده و ضمان آور مي باشد.
در اين خصوص نيز قانونگذار در ماده 279 قانون مدني مقرر مي دارد:" اگر موضوع تعهد عين شخصي نبوده و کلي باشد متعهد مجبور نيست که از فرد اعلاي آن ايفاء کند ليکن از فردي هم که عرفا معيوب است نمي تواند بدهد" که اين حکم قانونگذار بمنزله حاکميت معيار عرف در تميز ايفاي تعهد با کيفيت معهود يا عدم آن مي باشد.همچنين در مواردي که موضوع تعهد تسليم عين شخصي است فقدان کيفيت معهود موجب خواهد شد که نتوان تعهد را ايفاء شده دانست و از همين روست که قانونگذار خيار تخلف وصف را براي طرف زيانديده از اين تخلف مقرر نموده است.
موضوع ديگري که در باب ايفاي تعهد ممکن است مورد نظر قرار گيرد شخص يا شخصيت ايفاء کننده تعهد مي باشد. توضيح آنکه ممکن است متعهد در مواردي نخواهد يا نتواند خود شخصا به ايفاي مدلول تعهد قراردادي خود قيام نمايد در چنين فرضي اين سوال مطرح شده است که آيا شخص ديگري مي تواند ايفاي تعهد نموده و متعهد را از مسووليت قراردادي برهاند يا هرگونه تغيير در شخص متعهد بمنزله تقصير قراردادي متعهد بوده و براي او ضمان آور است.در پاسخ به اين سوال بايد ميان دو فرض قائل به تفکيک شد. فرض اول صورتي است که ماهيت عمل و تعهد به گونه اي است که خصوص شخص متعهد مورد نظر متعهد له بوده و قيد مطلوب باشد.در چنين صورتي ترديدي نيست که عدم ايفاي تعهد از جانب متعهد و لو آنکه شخص ديگري حاضر به ايفاي آن باشد تقصير قراردادي محسوب شده و مالا براي متعهد ضمان آور است. اما در صورتي که فعل معهود از جمله افعالي نباشد که خصوص شخص متعهد در ايفاي آن مد نظر متعهد له باشد اين اختلاف پيش آمده است که آيا مي توان با ايفاي عمل از جانب غير ذمه متعهد را بري دانست يا آنکه حتي در چنين صورتي نيز تقصير قراردادي او محقق خواهد بود؟ در اين خصوص بايد گفت که اگر طرفين قرارداد عليرغم آنکه انجام فعل معهود توسط متعهد خصوصيتي ندارد صريحا در قرارداد لزوم ايفاي آن را توسط شخص مزبور شرط نموده باشند ترديدي در اينکه تخلف از اين امر تقصير قراردادي متعهد را به دنبال خواهد داشت وجود ندارد در اين باب ماده 268 قانون مدني مقرر مي دارد :"انجام فعلي در صورتيکه مباشرت شخص متعهد شرط شده باشد بوسيله ديگري ممکن نيست مگر با رضايت متعهدله" ليکن در فرضي که چنين تصريحي وجود ندارد بنا بر اجازه ح از منطوق ماده 267 و مفهوم مخالف ماده 268 قانون مدني ايفاي تعهد از جانب شخصي غير از متعهد نيز صحيح بوده و زايل کننده اشتغال ذمه اوست و نمي توان عدم ايفاي تعهد از جانب مديون را در چنين فرضي تقصير قراردادي تلقي نمود.
زمان ايفاي تعهد نيز از جمله قيود و اوصافي است که عدم رعايت آن به شکل مندرج در قرارداد يا به صورتي که تفسير قرارداد بدان حکم مي کند مي تواند موجد اين سوال باشد که آيا تخلف از قرارداد و تقصير قراردادي محسوب شده و ضمان آور است يا آنکه وضعيت به گونه ديگري است.
در اين خصوص بايد ميان دو فرض قائل به تفکيک شد.فرض نخست موردي را شامل مي شود که طرفين در قرارداد زمان خاصي را بعنوان موقع اجراي تعهد مقرر ننموده باشند و البته از طريق قواعد تفسير (نظير مواد 225و224و220قانون مدني)نيز نتوان زماني را براي ايفاي تعهد تعيين نمود(با اين توضيح که اوليه در صورت سکوت طرفين لزوم اجراي فوري قرارداد است). در چنين فرضي مطابق حکم مندرج در ماده 226 قانون مدني "... اگر براي ايفاي تعهد مدتي مقرر نبوده طرف وقتي مي تواند ادعاي خسارت نمايد که اختيار موقع انجام با او بوده و ثابت نمايد که انجام تعهد را مطالبه کرده است" بنا بر اين مطابق اين حکم قانونگذار براي آنکه در چنين فرضي براي حکم به ثبوت ضمان ناشي از نقض تعهد قراردادي لازم است که متعهد له دو امر را به اثبات برساند : نخست داشتن اختيار تعيين موقع ايفاي تعهد و دوم مطالبه انجام تعهد(البته از آن جهت که براي احراز هر شرطي اثبات آن ضروري است و قانون مدني نيز قانون ماهوي ناظر بر جنبه هاي ثبوتي قضيه است و لزوم اثبات آن امري بديهي است لذا حکم قانونگذار در ماده مزبور مبني بر اينکه متعهد له بايد مطالبه انجام تعهد را بعنوان شرط مسووليت طرف مقابل اثبات نمايد حکمي است زائد کافي بود که قانونگذار صرف مطالبه را شرط مسووليت معرفي مي نمود نه اثبات مطالبه را) .فقدان هر يک از اين دو شرط مطابق مفهوم ماده 226 قانون مدني منجر به رهايي متعهد از مسووليت خواهد بود.البته برخي معتقدند که در فرض مورد بحث تفويض اختيار تعيين موقع ايفاي تعهد به متعهد له مي بايد حمل بر مهلت عرفي شود و الا اگر اين مهلت نامحدود تلقي شود مورد تعهد مجهول خواهد بود .
صورت ديگر قضيه فرضي را شامل مي شود که زمان يا ظرف زماني خاصي براي ايفاي تعهد ميان طرفين مقرر شده باشد.در چنين فرضي مسووليت مدني قراردادي متعهد منوط به آن است که مدت مقرر منقضي شده باشد ليکن در چنين فرضي مطالبه انجام تعهد از سوي متعهد له شرط مسووليت متعهد نيست(ر.ک ماده 226 قانون مدني)و صرف انقضاي اجل و عدم ايفاي تعهد کافي براي مسوول شناختن متعهد است . نکته قابل توجه اينکه مقيد بودن تعهد به زمان بنحو وحدت يا تعدد مطلوب که در آثار برخي بزرگان در مبحث ايفاي تعهدات قراردادي مورد بررسي قرار گرفته است در بحث حاضر منشاء اثر نمي باشد زيرا مراد از طرح اين بحث در آثار اين بزرگواران تعيين ايفاء يا عدم ايفاي تعهد قراردادي براي مشخص شدن استحقاق يا عدم استحقاق متعهد نسبت به عوض قراردادي است در حاليکه در مانحن فيه حتي در فرضي که مورد تعهد از حيث زمان در زمره مواردي باشد که تعدد مطلوب تلقي مي شود باز هم عدم ايفاي تعهد در زمان مقرر مسووليت مدني قراردادي متعهد (البته در حدود خسارات وارده) را به دنبال خواهد داشت.مشابه اين وضعيت در حقوق انگلستان به چشم مي خورد زيرا مطابق قواعد کامن لا و همچنين ماده 41 قانون اموال مصوب 1925 که در دعاوي متعدد مورد تاييد مجلس اعيان نيز واقع شده است، زمان ايفاي تعهد ، براي تعهد اصولا يک قيد اساسي (of the essence in a contract) محسوب مي شود مگر در مواردي که خلاف آن توسط طرفين مقرر شده باشد که نتيجه اين حکم امکان فسخ قرارداد و مطالبه خسارات ناشي از عدم رعايت اين قيد مي باشد و در مواردي نيز که زمان قيد اساسي براي تعهد محسوب نشود(تعدد مطلوب) نيز هر چند امکان فسخ قرارداد منتفي است ليکن امکان مطالبه خسارات (Damages) پابرجاست .
مکان ايفاي تعهد را نيز مي توان از جمله اوصاف و قيود وابسته به تعهد تلقي نمود که عدم رعايت آن از سوي متهعد مي تواند منجر به مسووليت قراردادي او شود.در اين باب مطابق حکم مقرر در ماده 280 قانون مدني اگر طرفين قرارداد محل خاصي را معين نموده باشند ايفاي تعهد بايد درهمان محل صورت گيرد و الا محلي که بنا به عرف جاري معاملات مشابه متعين خواهد بود ملاک عمل مي باشد و البته در صورت فقدان چنين عرفي محل انعقاد قرارداد محل اجراي تعهدات ناشي از آن مي باشد. هر چند ماده 280 قانون مدني نسبت به مسووليت قراردادي متعهد در صورت تخلف وي در ايفاي تعهد در مکان مقرر شده به شرح مقرر در اين ماده حکمي ندارد ليکن با توجه به حکم مقرر در ماده 221 قانون مدني که مطلق تخلف از تعهد قراردادي را ضمان آور تلقي نموده است مسووليت متعهد در صورت عدم ايفاي تعهد در محلي که بموجب ماده 280 فوق الاشاره معلوم مي شود غير قابل ترديد است.
گفتار دوم: مبنا و معيار تميز تقصير قراردادي
بعنوان مقدمه ذکر اين نکته ضروري است که (همانگونه که خواهيم ديد)در مسووليت قراردادي متعهدله اصولا نيازي به اثبات تقصير متعهد(مفهوم خاص تقصير) در عدم ايفاي تعهد ندارد مگر در موارد استثنايي ومصرح(نظير عقود اماني) و متعهد مطابق مواد 227و229 قانون مدني تنها در صورت اثبات دخالت حادثه خارجي در وقوع زيان از مسووليت بري مي شود لذا زيان ديده مطابق اين مواد از قانون مدني نيازي به اثبات تقصير زيان زننده ندارد. برخي بزرگان در مانحن فيه قائل به لزوم تحقق عنصر تقصير براي تحقق مسووليت شده اند اگرچه وجود آن را در نظر قانونگذار مفروض تلقي نموده و متعهد له را بي نياز از اثبات دانسته اند. ليکن بنظر ما اين وضعيت حقوقي مويد عدم دخالت عنصر تقصير(در مفهوم خاص خود) در مرحله ثبوت و تحقق مسووليت مدني قراردادي در مطلق تعهدات بوده هرچند لزوم تحقق عنصر تقصير در عقود خاص نظير عقود اماني ناشي از تصريح قانونگذار از يکسو واعمال قواعد و اصول خاص نظير قاعده ائتمان از سوي ديگر مي باشد.
دليل اين ادعا آنست که اولا:اگر قانونگذار لزوم وجود مفهوم خاص تقصير را در مسووليت مدني قراردادي ضروري مي دانست همچون مسووليت مدني قهري بدان تصريح مي نمود(ر.ک ماده1 قانون مسووليت مدني همچنين مواد333و 334و335قانون مدني) در حاليکه با آنکه در مقام بيان بوده است چنين حکمي را مقرر ننموده است ثانيا: مفروض تلقي شدن تقصير متعهد قراردادي اين تالي فاسد را دارد که اثبات عدم تقصير (که اعم است از دخالت حادثه خارجي موضوع مواد 227و229 قانون مدني) اصولا بايد موجب برائت متعهد قراردادي شود در حاليکه قانونگذار چنين حکمي را نپذيرفته است و تنها اثبات دخالت حادثه خارجي که به نوبه خود تنها يکي از صور عدم تقصير متعهد است را موجب برائت او تلقي کرده است و اثبات مطلق بي تقصيري و بکار گيري احتياطات لازم را زايل کننده مسووليت متعهد قراردادي تلقي ننموده است. عليهذا بنظر ما تنها در صور خاصي از مسووليت قراردادي (نظير عقود اماني) تحقق تقصير(به مفهوم خاص کلمه) شرط مسوول شناخته شدن متعهد مي باشد اعم از اينکه بار اثبات آن بر عهده متعهدله بوده يا آنکه قانونگذار براي تسهيل اثبات با تاسيس اماره خلاف پذير به کمک زيانديده آمده باشد.
در چنين فروضي که نياز به تحقق تقصير وجود دارد اين پرسش قابل طرح است که آيا براي تشخيص تقصير متعهد قراردادي در چنين مواردي بايد به قرارداد فيمابين رجوع کرد يا آنکه اين امر بايد با مراجعه به قانون صورت پذيرد يا منبع ديگري براي اين مهم بايد برگزيد؟ از سوي ديگربايد مشخص شود که معيار تشخيص تقصير چيست؟آيا معيار شخصي را بايد برگزيد يا آنکه معيار عيني برتري دارد؟
اساتيد بزرگ حقوق خواه در حقوق داخلي خواه در حقوق خارجي (از جمله حقوق فرانسه) معيارهاي متفاوتي را براي تمييز تقصير پيشنهاد نموده اند برخي معيار نامشروع بودن عمل را برگزيده اند و پاره اي ديگر تجاوز از رفتار عادي را انتخاب کرده اند و ديگران نيز تخلف از تکليفي که شخص بموجب عرف يا قرارداد دارد را تقصير شمرده اند. شايد بتوان ادعا کرد که با توجه به جامع و مانع نبودن هيچيک از تعاريف مذکور تعريف پلانيول استاد فرانسوي که تقصير را تجاوز از تعهدي که شخص به عهده داشته است معرفي کرده از ديگران کامل تر و جامع تر باشد.اين تعريف از آن جهت بر ساير تعاريف برتري دارد که نسبت به آنها از انعطاف و قابليت انطباق بيشتري برخوردار است و تاب آن دارد که با شقوق و صور مختلف تقصير انطباق يابد هر چند که تعريف مذکور اختصاص به تقصير قراردادي نداشته و برعکس حتي ظهور در تقصير در مسووليت مدني قهري دارد. به هرحال اين تعريف از تقصير در حقوق داخلي با مفاد مواد 951 -953 قانون مدني در خصوص تعريف تقصير نيز قابل انطباق مي باشد چراکه ماده 951 مذکور مقرر مي دارد:تعدي تجاوز نمودن از حدود اذن يا متعارف است نسبت به مال يا حق ديگري. ماده 952 نيز اعلام مي دارد: تفريط عبارت است از ترک عملي که بموجب قرارداد يا متعارف براي حفظ مال غير لازم است. ماده 953 نيز تقصير را اعم از تعدي و تفريط معرفي مي کند.از جمع مواد فوق چند نتيجه بدست مي آيد:
1. تعريف تقصير در اين مواد اختصاص به مسووليت مدني قهري يا قراردادي ندارد و اطلاق اين مواد مفيد آن است که تعريف ناظر بر هر دو شق مي باشد.توضيح آنکه واژه مال در ماده 952 شامل حقوق مالي (ذمه ناشي از عقد)نيز مي گردد.
2. معيار تشخيص تقصير در اين مواد هم معيار نوعي و هم معيار شخصي است زيرا روشن است که مراجعه به اذن يا قرارداد بمنزله استناد به معيار شخصي بوده و مراجعه به آنچه متعارف است بمنزله استناد به معيار عيني است.
3. امکان اعمال هر دو معيار شخصي و نوعي براي تميز تقصير در مسووليت مدني قراردادي با اين توضيح قابل توجيه است که در صورت وجود شرط يا تصريح قراردادي يا هرگونه دلالت يقيني ديگر بر وجود تکليف خاص قراردادي به لحاظ آنکه دلالت چنين شرط يا تصريح قراردادي بر اراده طرفين از دلالت حکم عرفي قوي تر است عمل به آن مقدم و ارجح بر عمل به حکم عرف است و در صورت فقدان چنين دلالتي مراجعه به معيار عرف(معيار عيني) جايگزين اراده مجهول يا مفقود طرفين مي گردد.در هر حال با بودن دلالت قراردادي (شخصي) نوبت به اعمال مدلول قانوني يا عرفي(عيني) نمي رسد.
4. از آنجا که از يکسو عمل به مفاد قرارداد حکمي است متعارف و از سوي ديگر اغلب عقود لااقل در پاره اي جهات مفيد اذن به امري از سوي يکي از متعاقدين براي ديگري مي باشند لذا عدم ذکر واژه قرارداد در ماده 951 در مقام تعريف واژه تعدي خللي به تعريف در حوزه مسووليت هاي قراردادي وارد نمي کند.
با اين مقدمات مي توان چنين نتيجه گرفت که در نظر قانونگذار ايران در مسووليت قراردادي، تقصير (در مواردي که احراز آن ضرورت دارد ) در درجه اول با مراجعه به قرارداد فيمابين و با معيار شخصي سنجيده مي شود و در صورت فقدان دلالت روشن و يقيني در قرارداد نوبت به اعمال معيار قانون يا عرف (معيار عيني) براي تشخيص تقصير مي رسد.بعنوان مثال در صورتي که در يک قرارداد وکالت طرفين نسبت به زمان مراجعه وکيل به دادگاه براي مطالعه پرونده و تقديم لايحه توافق نموده باشند براي تحقق تقصير وکيل از جهت به تاخير انداختن ايفاي اين تعهد قراردادي خود کافي است وجود تصريح قراردادي و عدم انجام موضوع تعهد در زمان مقرر( که هرچند امري است عدمي ليکن از طريق ملازم وجودي آن يعني الصاق وکالت نامه و يا لايحه به پرونده قابل اثبات است)احراز شود(بنا بر اين فرض که وکيل نيز نتواند وقوع قوه قاهره را اثبات نمايد) که اين بمنزله مراجعه به معيار شخصي است و ليکن در همين مثال اگر طرفين نسبت به تعيين چنين زماني توافق ننموده باشند بايد با مراجعه به عرف (عرف خاص) و همچنين نصوص قانوني که بمنزله معيار نوعي مي باشند تقصير تلقي شدن يا نشدن تاخير وکيل را احراز نمود.اين حکم در فقه اماميه و حقوق داخلي نيز مورد پذيرش فقها و حقوقدانان قرار گرفته است .
ح کلام آنکه در مقام تشخيص تقصير قراردادي با بودن معيار شخصي يقيني نوبت به اعمال معيار عيني نمي رسد و در صورت فقدان معيار شخصي بايد از معيار عيني بهره جست.
گفتار سوم: استثنائات و علل موجهه در تقصير قراردادي
در گفتار نخست صور مختلف تقصيرقراردادي(در مفهوم اعم) را مورد شناسايي قرار داديم . بر اساس آنچه ارائه شد حداقل شش گونه تخلف قراردادي قابل تصور مي باشد. با اينهمه هر چند موارد فوق علي الاصول از مصاديق تقصير قراردادي محسوب مي شوند ليکن اين سخن بدان معنا نيست که حدوث آنها هميشه ضمان متعهد را به دنبال داشته باشد بلکه در موارد خاصي عليرغم آنکه حداقل يکي از صور تخلفات مزبور حادث شده است ليکن متعهد مسوول نمي باشد که ما اين موارد را تحت عنوان استثنائات و علل موجهه تقصير قراردادي مورد بررسي قرار مي دهيم .اين موارد (گذشته از رضايت متعهد له و تبديل تعهد که اساسا موجب منتفي شدن اساس و تخلف قراردادي مي شود و بدان نخواهيم پرداخت) عبارتند از حق حبس و قوه قاهره و تقصير متعهد له . علت آنکه عنوان اين گفتار را استثنائات و علل موجهه ناميده ايم آنست که برخي از عناوين مورد بررسي در اين گفتار نظير حق حبس و تقصير متعهدله موجي موجه و قانوني شدن نقض عهد از جانب متعهد مي شوند و لذا جزء علل موجهه محسوب مي شوند ولي از آنجا که قوه قاهره حادثه اي خارجي و غير ارادي است که منجر به قطع رابطه سببيت ميان عمل مرتکب و زيان وارده مي شود، نمي توان آن را توجيه کننده تقصير متعهد دانست بلکه بايد قوه قاهره را استثنايي بر احکام کلي مسووليت تلقي کرد.
حق حبس:
در قراردادهاي معوض دو مورد معامله وجود دارد که در مقابل يکديگر قرار گرفته و لذا اصولا دو تکليف (تعهد) قراردادي وجود دارد . بعنوان مثال در عقد بيع که شايع ترين عقود است مبيع و ثمن دو مورد معامله مي باشند که بموجب حکم مقرر در بندهاي3و4 ماده362قانون مدني بايع و مشتري هريک ملزم به تسليم عوض قراردادي خود مي باشند و لذا خودداري هريک از ايفاي تعهد قراردادي خود تخلف محسوب شده و ضمان آور است.مشابه اين وضعيت در همه عقود معوض (اعم از تمليکي و عهدي)وجود دارد.
با آنکه تعهد قراردادي به محض انعقاد قرارداد بوجود آمده و حسب شرايط مقرر در قرارداد (اعم از زمان و مکان و ساير قيود قراردادي) براي طرفين لازم الاتباع مي باشد که نتيجه آن لازم الوفا بودن تعهدات ناشي از آن است مع الوصف قانون در مواردي به يک يا هردو طرف قرارداد اجازه داده است که از ايفاي تمام يا پاره اي از تعهدات قراردادي خود تا زمان مبادرت طرف مقابل به ايفاي تعهدش خودداري نمايد.اين حق قانوني که در واقع قسمي دادگستري خصوصي محسوب مي شود از آن جهت که يک طرف ايفاي تعهد قراردادي خود را تا زماني که طرف مقابل اقدام به ايفاي تعهد نمايد محبوس مي کندحق حبس نام دارد(ر.ک مواد377و 1085 قانون مدني وهمچنين مواد371و390 قانون تجارت ) .
صرفنظر از اختلاف نظرهايي که در ميان فقها و البته حقوقدانان در خصوص مطابق قاعده بودن يا خلاف قاعده بودن اين حق (که واجد آثار مهمي در باب دايره شمول و مصاديق آن است) وجود دارد بايد گفت که در مصاديقي که اين حق برسميت شناخته است ترديدي نيست که مي توان آن را استثنايي بر آنچه در باب مسووليت مدني قراردادي متعهد متخلف مقرر شده است و پيشتر مورد بررسي قرار گرفت تلقي نمود زيرا متعهد بر اساس اجازه حاصل از حکم قانونگذار مختار در عدم ايفاي تعهد مي باشد اين اختيار زايل کننده مسووليت او از هر گونه خسارت است.حکم مزبور در موارد احتمالي مشابه که قانونگذار خود اجازه عدم ايفاي تعهد را داده باشد نيز قابل اعمال است.
قوه قاهره:
عبارت قوه قاهره در قانون بکار نرفته است. اين عبارت معادل عبارت فرانسوي Force Majeure است که در دکترين و ادبيات حقوقي داخلي و خارجي بنحو مبسوط مورد تحليل قرار گرفته است و شرايط و موارد آن به تفصيل بيان شده است . اختلاف آرا در باب مفهوم و دامنه شمول قوه قاهره بسيار است و البته پر واضح است هيچيک از اين نظريات را نمي توان بعنوان فصل الخطاب و راه حل قاطع حقوقي در موارد مشتبه معرفي کرد.بر اين اساس آنچه در اين بحث مبنا و ملاک واقع خواهد شد شرايط و قيودي است که از منطوق و يا مفهوم قوانين و مقررات موجود بر مي آيد.
ماده 221 قانون مدني ضمان آور بودن عدم ايفاي تعهد را صريحا مقرر داشته است. اين حکم قانوگذار در ماده 229 قانون مدني با استثناء مواجه شده است زيرا بموجب ماده اخيرالذکر اگر متعهد بواسطه حادثه اي که دفع آن خارج از حيطه اقتدار اوست نتواند از عهده تعهد خود برآيد محکوم به تاديه خسارت نخواهد بود. ملاحظه مفاد اين ماده مبين آن است که مانع شدن حادثه خارجي در مسير ايفاي تعهد و غير قابل دفع بودن آن از سوي متعهد دو شرط اساسي حادثه اي است که مي تواند در صورت وقوع متعهد را از مسووليت مدني قراردادي برهاند . به اين دو شرط بايد شرط سومي را نيز افزود و آن غير قابل پيش بيني بودن حادثه مزبور در زمان انعقاد عقد مي باشد زيرا در صورتي که وقوع حادثه براي متعاقدين يا حداقل متعهد قراردادي قابل پيش بيني باشد در واقع با علم و اطلاع از وجود مانع و به زيان خود اقدام به پذيرش تعهد نموده و مالا بايد مسووليت ناشي از آن را نيز بر عهده گيرد .
حادثه اي که واجد اوصاف مذکور باشد بموجب ماده229 قانون مدني موجب برائت ذمه متعهد خواهد بود زيرا در چنين فرضي مي توان گفت که اصولا رابطه سببيت ميان تخلف متعهد از ايفاي تعهد و خسارات وارد شده به متعهد له در اثر دخالت عامل قوي تر قطع مي شود ولذا مسووليت قراردادي متعهد در اثر قوه قاهره زايل مي گردد . لازم به ذکر است که قانونگذار در ماده 227 قانون مدني بار اثبات وقوع حادثه خارجي را بر عهده متعهد متخلف قرار داده است که نتيجه اين حکم مسوول باقي ماندن متعهد نسبت به خسارات ناشي از عدم ايفاي تعهد قراردادي در صورت عدم توفيق او در اثبات دخالت حادثه خارجي است.
در حقوق انگليس اين بحث ذيل مباحث کلي تري با عنوان Frustration Discharge by (که ريشه آن ا در حقوق دريايي بوده است و بعدها به حوزه حقوق قراردادها راه يافته است ) مورد بررسي قرار مي گيرد . از اين جهت مباحث مربوط به Frustration را از مباحث مربوط به قوه قاهره در حقوق قراردادهاي ايران کلي تر تلقي مي نماييم که ذيل اين عنوان حتي مواردي که افزايش قيمت کالا موجب مقرون به صرفه نبودن ايفاي تعهد قراردادي مي شود را موجب برائت ذمه متعهد تلقي نمود حال آنکه اين موارد در حقوق ايران رد شده يا لااقل با احتياط بيشتري مورد پذيرش قرار گرفته است .
تقصيرمتعهدله:
متعهد قراردادي مطابق حکم مقرر در ماده 221 قانون مدني (بنا بر فرض اوليه) مسوول جبران خسارات وارد در اثر عدم ايفاي تعهد مي باشد.با اينهمه در صورتي که متعهدله قراردادي خود در وقوع يا توسعه دامنه زيان هاي وارد از اين رهگذر جزئا يا کلا مدخليت و تاثير داشته باشد اين پرسش مطرح مي شود که نقش و کارکرد اين تاثير در تحقق مسووليت و همچنين دامنه مسووليت متعهد چيست؟
بنظر مي رسد که نقش و عملکرد متعهدله در مانحن فيه به دو گونه قابل تصور مي باشد .
فرض نخست صورتي را شامل مي گردد که متعهد له خود کلا يا جزئا موجب عدم ايفاي تعهد از سوي متعهد مي شود. بعنوان مثال معماري تعهد مي کند که پس از اخذ پروانه ساختماني لازم و تهيه مصالح ساختماني از سوي مالک بنايي در ملک وي احداث نمايد ولي مالک در اخذ مجوز و تهيه مصالح ساختماني مورد بحث کوتاهي مي نمايد.در چنين فرضي ترديدي نيست که عدم ايفاي تعهد قراردادي را نمي توان به متعهد منسوب نمود و لذا تقصير و مالا مسووليت او تا حدودي که ناشي از تقصير متعهد له بوده منتفي است و لذا نتيجه اين حکم برائت متعهد قراردادي است. در اثبات آنچه گفته شد مي توان به حکم مقرر در مواد 227 و229قانون مدني استناد نمود که اثبات علت خارجي غير قابل انتساب به متعهد که مانع ايفاي تعهد شده ياشد را موجب برائت ذمه متعهد از جبران خسارات ح مي داند زيرا عدم تهيه مقدمات قراردادي لازم توسط متعهدله نسبت به متعهد حادثه خارجي غير قابل انتساب تلقي مي گردد. از اين حکم معلوم مي شود که در صورت عدم ايفاي تعهد از جانب متعهد قراردادي بار اثبات دخالت زيانديده در حدوث زيان(رابطه سببيت بين عملکرد متعهدله و عدم ايفاي تعهد منجر به حدوث زيان) برعهده اوست و عدم توفيق او در اثبات اين امر موجب مي شود که اوليه مسووليت متعهد، بلامعارض باقي بماند که البته اين ، خود ناشي از عدم دخالت ساير اسباب (از جمله خود متعهد) در نقض تعهد است. در حقوق انگليس نيز وضعيت مشابهي حاکم است زيرا گفته شده که مطابق اوليه متعهد قراردادي مسوول زيانهاي ناشي از نقض تعهد قراردادي خود است مگر آنکه اثبات شود که عملکرد متعهدله(خواهان)زنجيره سببيت ميان عمل متعهد و خسارات را قطع کرده است .
فرض دوم صورتي است که عدم ايفاي تعهد تنها منتسب به متعهد است و متعهدله نقشي در آن نداشته است ليکن پس از نقض عهد متعهد و حدوث زيان، متعهدله که مي توانسته با اقدامات خود دامنه خسارات را کاهش دهد از اين عمل خودداري مي نمايد.در چنين فرضي هرچند هر سه رکن مسووليت قراردادي جمع است ليکن اين پرسش قابل طرح است که آيا قوت رابطه سببيت ميان ترک فعل متعهدله (در جلوگيري از گسترش زيان) و زيان ح توان آن را دارد که رابطه سببيت نخستين ميان عدم ايفاي تعهد متعهد و زيان هاي ح را قطع کرده يا حداقل تقليل دهد.برخي اساتيد ضمن طرح هر دو صورت مساله قائل به يکساني راه حل در هر دو شق آن شده اند ليکن در مقام تعليل تنها به توجيه مبناي تحليلي صورت نخست پرداخته اند با اين توجيه که "در اين شرايط متعهد را نمي توان نسبت به خسارات ناشي از عمل متعهدله سبب و مقصر دانست ."بنظر ما نيز اين تحليل صحيح بوده و در هر دو شق قضيه قابل دفاع مي باشد زيرا علاوه بر اينکه قصور متعهد له نسبت به تقليل ميزان خسارت نوعي اقدام عليه خود محسوب مي شود عرف نيز خسارت ح از اين رهگذر را نسبت به متعهدله بيش از متعهد قابل انتساب مي داند و اين حکم عرف در مقام تشخيص و احراز رابطه سببيت مورد پذيرش دانش حقوق است.ح کلام آنکه در اين فرض نيز همانند صورت نخست يکي از ارکان مسووليت يعني قابل انتساب بودن زيان به عمل متعهد (رابطه سببيت) موجود نمي باشد ولذا مسووليت متعهد تا حدودي که قابل انتساب به قصور متعهدله باشد تقليل مي يابد.مشابه همين وضعيت در حقوق انگليس وجود دارد و ذيل عنوان Mitigation of Damages مورد بررسي قرار مي گيرد و مسووليت متعهد تا حدودي که قصور زيانديده موجب توسعه خسارات شده است تقليل مي يابد .
گفتار چهارم :نقش تقصير در مسووليت قراردادي:
بحثي که در اينجا ذکر آن ضروري است جايگاه و نقش عنصر معنوي(تقصير به معني خاص کلمه) در مسووليت متعهد متخلف مي باشد.توضيح اينکه بر خلاف مسووليت مدني قهري که (باستثناي موارد خاص و منصوص نظير مسووليت غاصب و متلف ) عنصر معنوي به معناي مسامحه و بي احتياطي يا عدم رعايت نظامات دولتي و... شرط تحقق مسووليت مي باشد اصولا و بعنوان اوليه در تحقق مسووليت مدني قراردادي صرف عدم ايفاي تعهد کافي براي تحقق ضمان عقدي است و زيانديده(متعهدله) نيازي به اثبات عنصر معنوي و تقصير اخلاقي (قابل سرزنش بودن عمل) ندارد و تقصير قراردادي به مفهوم عام کلمه علي الاصول براي تحقق مسووليت کافي است. اين مهم از چند طريق به شرح ذيل قابل توجيه است:
اولا: ماده 221 قانون مدني مقرر مي دارد"اگر کسي تعهد اقدام به امري را بکند يا تعهد نمايد که از انجام امري خودداري کند در صورت تخلف مسوول خسارت طرف مقابل است مشروط بر اينکه جبران خسارت تصريح شده و يا تعهد عرفا بمنزله تصريح باشد و يا برحسب قانون موجب ضمان باشد"همانطور که ملاحظه مي شود در اين ماده مطلق تخلف از ايفاي تعهد قراردادي ضمان آور معرفي شده و باستثناي شرط مندرج در انتهاي ماده که در جاي خود قابل بررسي است شرط ديگري به عنوان عنصر معنوي تقصير(از جمله لزوم احراز مسامحه و يا بي احتياطي و يا قابل سرزنش بودن عمل در نظر عرف) لازم دانسته نشده و مقنن صرف نقض عهد راکافي براي تحقق مسووليت تلقي نموده است. سکوت در مقام بيان قانونگذار و عدم شرطيت مثبت اين ادعا است.
ثانيا:مطابق مواد 227 و 229 قانون مدني تنها مستمسکي که متعهد مي تواند براي خلاصي از مسووليت مدني قراردادي بدان دست يازد اثبات رابطه سببيت ميان حادثه خارجي(فورس ماژور) که صورت خاصي از بي تقصيري و عدم ايفاي تعهد مي باشد. اين حکم مويد آنست که اثبات مطلق بي تقصيري سودي به حال متعهد قراردادي ندارد و متعهد متخلف بايد دخالت عامل خارجي را اثبات کند تا فرض قانونگذار مبني بر مسووليت خود را از کار اندازد و از اين رو بايد گفت که مسووليت مدني قراردادي نسبت به ارتکاب يا عدم ارتکاب تقصير(مفهوم خاص تقصير) مفهومي لا بشرط و مطلق مي باشد .ايراد به اينکه اثبات بي تقصيري چون امري است عدمي امکان پذير نيست وارد نمي باشد زيرا امر عدمي هرچند مستقيما قابل اثبات نيست ليکن در مواردي اثبات امر عدمي از طريق اثبات ملازم وجودي آن امکانپذير است. بعنوان مثال اگر در بيعي که در شهر محل سکونت خريدار واقع مي شود او ادعا کند که مطابق عرف محل انعقاد قرارداد (که مطابق قواعد قانون مدني در صورت سکوت طرفين حاکم بر عقد مي باشد) بايع مي بايستي قبل از تسليم در مبيع فلان تعمير و اح را بعمل مي آورده که در اثر عدم انجام اين تکليف قانوني مبيع توليد خسارت نموده و زيانهايي به خريدار وارد نموده است و جبران اين خسارات از باب مسووليت مدني قراردادي مطلوب او باشد در صورتي که حکم مقرر در مواد 221و 227 و 229 قانون مدني را دال بر فرض تقصير بدانيم فروشنده مي توانست با اثبات عدم اطلاع از عرف جاري شهر به دليل غريبه و تازه وارد بودن (که عرفا ملازم وجودي عدم آگاهي به عرف شهر است) از مسووليت رهايي يابد در حاليکه مطابق مواد فوق الاشاره بايع تنها با اثبات وقوع حادثه خارجي مي تواند از مسووليت مبرا شود و اثبات بي تقصيري(عدم اطلاع از حکم عرف) سودي به حال او ندارد.
ثالثا: اگر قانونگذار لزوم وجود تقصير ( مفهوم خاص آن )را در مسووليت مدني قراردادي ضروري مي دانست همچون مسووليت مدني قهري بدان تصريح مي نمود(ر.ک ماده1 قانون مسووليت مدني همچنين مواد333و 334و335قانون مدني) در حاليکه با آنکه در مقام بيان بوده است چنين حکمي را مقرر ننموده است.
بر اين اساس مي توان ادعا کرد که از نظر قانونگذار ايران اصولاعدم ايفاي تعهد قراردادي به شکل معهود(تقصير به مفهوم عام) و حصول زيان و خسارت ناشي از نقض عهد و رابطه سببيت ميان ايندو سه شرط لازم و کافي براي تحقق مسووليت مدني قراردادي است و نيازي به اثبات مفهوم خاص تقصير نيست مگر در موارد خاصي که صريحا حکم خلاف از سوي قانونگذار وضع شده باشد(نظير عقود اماني). وقوع فورس ماژور که در مواد 227 و 229 قانون مدني بعنوان استثناء از اين حکم مقرر شده نيز از اين جهت قابل توجيه است که در چنين فرضي رابطه سببيت ميان نقض عهد متعهد و حصول زيان به دليل دخالت عامل خارجي قوي تر قطع مي شود و لذا اين مورد نيز استثناء به معني واقعي کلمه نمي باشد.
بنا بر مراتب مذکور بايد گفت که هر چند در مسووليت مدني قهري اصولا اثبات تقصيرمرتکب فعل زيانبار (در مفهوم خاص آن) براي تحقق ضمان لازم است مگر موارد خاصي که قانونگذار صريحا خلاف آن را مقرر کرده باشد(نظير اتلاف و مسووليت غاصب نسبت به منافع تفويت شده در اثر غصب. ر.ک مواد 320و328 قانون مدني) مع الوصف در مسووليت مدني قراردادي اصولا اثبات اين گونه تقصير متعهد براي تحقق ضمان ضرورتي ندارد مگر در پاره اي عقود خاص(عقود اماني) که قانونگذار صريحا اثبات آن را براي مسوول شناختن متعهد لازم دانسته است و اين يکي از تفاوتهاي تقصير در اين دو گونه مسووليت مي باشد.دليل اين سخن آنست که تدقيق در منطوق و مفهوم احکام مقرر در مواد 221 و 227 و 229 قانون مدني که در مبحث اول (با عنوان در قواعد عمومي) از فصل سوم اين بخش از قانون مدني(با عنوان در اثر معاملات) بصورت مطلق ذکر شده اند مويد آنست که اين مواد احکام کلي ناظر بر مطلق معاملات مي باشند که در موارد خاص نظير مواد493 و556 قانون مدني در باب تعهد مستاجر به حفظ عين مستاجره و تعهد مضارب در حفظ مال مضاربه و امثال آن (که لزوم اثبات تقصير اين گونه متعهدان قراردادي را براي تحقق ضمان ضروري تلقي کرده است) با استثناء مواجه شده است و حکم قانوني کلي که بتوان به ياري آن لزوم اثبات تقصير در مطلق تعهدات قراردادي را اثبات کرد وجود ندارد و از طريق قياس و استحسان نيز نمي توان به اين مهم دست يافت .بنا بر اين آنچه از سوي برخي بزرگان مبني برلزوم اثبات تقصير متعهد(هرچند به معني عمد و بي احتياطي يا اهمال) در موارد تخلف از انجام تعهد قراردادي در حقوق ايران مطرح شده بنظر ما قابل پذيرش نبوده و تنها در عقود خاص آنهم در حدود تصريح مقنن قابل پذيرش مي باشد.همچنين بر اين اساس بايد گفت که عدم ايفاي تعهد قراردادي را نمي توان آنگونه که برخي از اساتيد حقوق ادعا نموده اند عين تقصير (اگر منظور مفهوم خاص آن مد نظر باشد) تلقي کرد زيرا از يکسو بررسي مقررات مربوط به مسووليت قراردادي مويد آنست که قانونگذار اصولا تقصير متعهد قراردادي را در احراز مسووليت او ذيمدخل ندانسته است تا نياز به توجيه نحوه احراز تقصير به اين شکل باشد و از سوي ديگر بر شمردن تقصير در زمره ارکان و شرايط مسووليت متعهد قراردادي در عقود خاص (از جمله عقود اماني) از سوي قانونگذار و مقايسه آن با احکام ساير عقود و ملاحظه سکوت در مقام بيان مقنن در اين عقود و همچنين در بخش قواعد عمومي مبين آنست که احراز عنصر تقصير جز در موارد مصرح قانوني مدخليتي در مسووليت متعهد قراردادي ندارد و اين از جمله اختلاف هاي اساسي ميان مسووليت مدني قهري و قراردادي است.بدون پذيرش اين نظر مطابق نظر اين دسته از حقوقدانان (که عدم ايفاي تعهد قراردادي را تقصير در مفهوم خاص آن تلقي کرده اند) تمايز ميان عقود اماني و ساير عقود از حيث جايگاه و نقش تقصير از ميان مي رود .
مبحث دوم: تقصير درمسووليت قهري
در اين مبحث نيز ابتداء صور مختلف تقصير در ضمانات قهري و انواع آن را مورد بررسي قرار داده و سپس استثنائات و علل موجهه تقصير را در اين حوزه مورد بحث قرار مي دهيم.متعاقبا مبنا و معيار تشخيص تقصير را به بحث گذارده و در انتها به نقش تقصير در تحقق ضمان قهري مي پردازيم.
گفتار اول : صور مختلف تقصيردر ضمانات قهري
در فرضي که ميان طرفين دعواي جبران خسارت رابطه قراردادي معتبر که تنظيم کننده روابط فيمابين باشد وجود نداشته باشد يا زيان ديده نخواهد که بر مبناي ضمان عقدي دعوي خود را پي گيري نمايد (بنا بر نظر اقوي)حل و فصل اختلاف و تعيين مسووليت احتمالي زيان زننده بر مبناي قواعد مسووليت مدني قهري (ضمانات قهري) صورت مي پذيرد. قانون مدني ذيل عنوان عقود و معاملات و الزامات پس از آنکه باب اول از اين قسمت قانون را به عقود و تعهدات بطور کلي اختصاص داده در باب دوم به الزاماتي که بدون قراردادح مي شود پرداخته است.در اين باب قانونگذار ابتدا کليات حاکم بر الزامات خارج از قرارداد از جمله قاعده علي اليد(ماده303 قانون مدني) و ايفاي ناروا (مواد 301 و 302 قانون مدني) را مقرر نموده و سپس طي چهار مبحث اقسام اسباب ضمان قهري را تبيين نموده است. هرچند در خصوص اينکه آيا غصب و استيفاء مشروع را بتوان در زمره اسباب مسووليت مدني قهري برشمرد ميان حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد ليکن ما به تقليد از عناوين انتخاب شده توسط قانونگذار همه اين چهار مصداق را در زمره اسباب ضمان قهري تلقي مي نمائيم و از اين پس نيز مراد از اسباب مسووليت مدني بصورت مطلق همه اين عناوين خواهد بود(مسووليت مدني به معني اعم).با اينهمه مسووليت مدني در مفهوم خاص عبارت تنها اتلاف و تسبيب را در بر مي گيرد .
براي تحقق مسووليت مدني قهري اصولا و صرفنظر از استثناهاي مصرح قانوني تحقق سه رکن ضروري است: 1- فعل زيانبار 2-تحقق ضرر 3- رابطه سببيت ميان فعل زيانبار و حدوث ضرر . تقصير در مواردي که تحقق آن براي ثبوت مسووليت ضرورت داشته باشد وصف عارض بر رکن اول يعني فعل زيانبار است زيرا معيار تقصير را هرچه که بدانيم فعل مرتکب را بايد با آن سنجيد. براي شناسايي تقصير در مسووليت مدني قهري قبل از هرچيز شناسايي صور مختلف آن و تقسيم بندي هاي گوناگون ارائه شده ضروري است .
انواع تقصير از حيث ماهيت
ازيک منظر تقصير را به لحاظ ماهيت آن مي توان به فعل(ACT) و ترک فعل(OMISSION) تقسيم کرد.در مواردي که زيان زننده عرفا يا قانونا مکلف به خودداري از انجام عملي است ناديده گرفتن اين تکليف قانوني و حدوث زيان ناشي از اين نقض تکليف براي او ضمان آور خواهد بود. برعکس در مواردي که موضوع تکليف شخص انجام فعلي مثبت مي باشد که بموجب عرف يا قانون نسبت به او مقرر شده است در چنين فرضي ترک فعل و خودداري از ايفاي تعهد مزبور منبع ضمان خواهد بود.قانون مدني در مواد 951الي 953 هر يک از اين دو شکل تقصير را البته با عناوين متفاوت تعريف نموده است . مطابق ماده 951 قانون مدني :تعدي تجاوز نمودن از حدود اذن يا متعارف است نسبت به مال يا حق ديگري. ماده 952 نيز اعلام مي دارد: تفريط عبارت است از ترک عملي که بموجب قرارداد يا متعارف براي حفظ مال غير لازم است. ماده 953 نيز تقصير را اعم از تعدي و تفريط معرفي مي کند.همانگونه که ملاحظه مي شود قانونگذار بدون آنکه تعدي(فعل) و تفريط(ترک فعل) و يا تقصير (فعل يا ترک فعل) را محدود به مسووليت قهري يا قراردادي نمايد هريک را تعريف نموده است.براي آنکه در هر مورد که زياني حادث مي شود روشن شود که فعل زيان زننده براي تحقق مسووليت ضرورت دارد يا ترک فعل او، بايد ماهيت تکليف را تعيين نمود تا به تبع آن ماهيت تقصير نيز روشن شود . بعنوان مثال اگر تکليف شخص دائر بر قرار ندادن شيء در معبر عمومي باشد(ماده 345 قانون مجازات اسلامي) فعل مثبت او يعني قرار دادن آن شيء در معبر تقصير تلقي مي شود . شناسايي ماهيت تقصير از اين جهت مفيد است که در برخي منابع ضمان قهري هم فعل و هم ترک فعل زيان زننده مسووليت زاست (نظير تسبيب) ليکن در پاره اي موارد تنها فعل مثبت مي تواند ضمان مرتکب را در پي داشته باشد(نظير اتلاف). لذا اگر زيان ديده بخواهد با استناد به قواعد اتلاف جبران خسارات وارده را بخواهد بايد لزوما ارتکاب فعل مثبت(تعدي) زيان زننده را به اثبات رساند ليکن اگر بر مبناي قواعد تسبيب عمل کند اثبات ترک فعل نيز مي تواند او را به مقصود برساند .
انوع تقصير از حيث درجه:
گذشته از تقسيم بندي تقصير به فعل و ترک فعل که مورد بررسي قرار گرفت اين مفهوم از جهت شدت و ضعف عنصر معنوي زيان زننده و همچنين درجه انطباق عمل با معيارهاي پذيرفته شده عرفي يا قانوني به عمد و مسامحه و بي احتياطي و بي مبالاتي و عدم مهارت و عدم رعايت نظامات دولتي قابل تقسيم است. در خصوص عمد بايد گفت که با مد نظر داشتن تعريف مندرج در مواد 951 الي 953 قانون مدني و همچنين ماده 1 قانون مسووليت مدني ترديدي در ضمان آور بودن فعل زيانبار عمدي وجود ندارد و حتي در اغلب موارد علاوه بر ضمانت اجراهاي مدني قانونگذار با توسل به ضمانت اجراهاي کيفري به مقابله با چنين اعمالي پرداخته است. مقايسه بين تقصير عمدي در مسووليت مدني قهري با قراردادي مبين آنست که در حاليکه در ضمان عقدي دخالت عنصر عمد در ارتکاب تقصير (مفهوم عام تقصير قراردادي) هيچ مدخليتي در و ميزان مسووليت قراردادي متعهد ندارد در ضمانات قهري اصولا اثبات عمد موجب مي شود زيانديده از ارائه دليل ديگر براي اثبات مسووليت زيان زننده معاف شود(باستثناي موارد خاص همچون ضمان غاصب که همچون ضمان عقدي اثبات يا عدم اثبات عمد مدخليتي در مسووليت مدني او ندارد)و در مواردي نيز موجب ثبوت مسووليت تام براي زيان زننده شده و او را از استناد به علل موجهه يا معاذير قانوني معافيت از مسووليت محروم مي کند.مثلا کسي که به عمد با يک دستگاه لودر به اتومبيل شخص ديگر که در محل غير مجاز پارک گرديده است خسارت مي زند نمي تواند براي رهايي از مسووليت يا تقليل آن به تقصير زيانديده در پارک کردن اتومبيل در محل ممنوع استناد نمايد حال آنکه در تقصيرهاي سبک تر نظير بي احتياطي اثبات تقصير زيانديده مي تواند به تعديل مسووليت زيان زننده کمک کند.شايان ذکر است که مراد از عمد در اينجا قصد اضرار به غير است نه صرف آگاهانه بودن ارتکاب فعل . تفاوت تقصير عمدي با ساير درجات تقصير از جمله در اينست که از آنجا که عنصر عمد با اراده دروني مرتکب ارتباط تام دارد معيار تشخيص آن شخصي بوده و با مراجعه به ادله کاشف از اراده دروني شخص مي توان به احراز تقصير نائل شد ليکن در ساير درجات تقصير معيار نوعي (مقايسه عمل مرتکب با عمل انسان متعارف)راهگشاي احراز تقصير مرتکب مي باشد.
مسامحه و بي احتياطي مراتب سبک تر تقصير مي باشند که در اغلب مواردي که تقصير شرط مسووليت مدني قهري مي باشد با احراز آن ضمان زيان زننده محقق مي گردد.تعريف مندرج در مواد 951 الي 953 قانون مدني در تعريف تقصير و شقوق آن از آن جهت که معيار نوعي را براي تمييز تقصير مقرر نموده است قابل انطباق با اين شکل از تقصير مي باشند زيرا هرچند معيار هاي مختلفي براي تميز فعل خطئي(تقصير) از سوي علماي فن پيشنهاد شده است ليکن معيار نوعي بيش از ساير نظرات مورد وفاق واقع شده است که کمي بعد بدان خواهيم پرداخت.
تبصره ماده 336 قانون مجازات اسلامي نيز صريحا بي احتياطي را در زمره مصاديق تقصير ذکر نموده است.همچنين ماده 1 قانون مسووليت مدني نيز بي احتياطي را در کنار عمد يکي از صور تقصير که شرط مسووليت زيان زننده است معرفي مي کند.در ماده 335 قانون مدني نيز مسامحه در کنار عمد بعنوان يکي از صور تقصير بکار رفته است. بنا بر مراتب مذکور ترديدي در اينکه مسامحه يا بي احتياطي را مي توان از جمله صور تقصير در مسووليت هاي قهري برشمرد باقي نمي ماند.از جمله تفاوت هاي مسووليت مدني قهري با قراردادي در اين بخش آنست که همانطور که پيشتر اشاره شد در تحقق ضمان عقدي نيازي به اثبات مسامحه يا بي احتياطي متعهد قراردادي در عدم ايفاي تعهد نيست و علي الاصول صرف عدم ايفاء ضمان آور است مگر در موارد استثنايي منصوص ليکن در مسووليت مدني قهري علي الاصول اثبات عمد يا حداقل بي مبالاتي و بي احتياطي مرتکب فعل زيانبار براي تحقق مسووليت ضروري است مگر در مواردي که صريحا خلاف آن مقرر شده باشد . در حقوق انگليس نيز وضع به همين نحو است و مواردي که براي تحقق مسووليت نيازي به اثبات تقصير نيست را مسووليت مطلق(strict liability) ناميده اند .
همچنين در مواردي که براي انجام فعاليت هاي خاص (معمولا خطرناک)قانونگذار رعايت ضوابط و مقررات ويژه اي که معمولا براي تضمين امنيت اقدامات مقرر شده اند را الزامي تلقي نمايد عدم رعايت اين گونه مقررات که به نظامات دولتي معروفند تقصير تلقي شده و با اجتماع ساير شرايط ضمان مرتکب را به دنبال خواهد داشت. بعنوان مثال عدم رعايت ضوابط ايمني توسط تکنسين نصب تجهيزات گاز سوز که منجر به نشت لوله ها و انفجار ساختمان گردد از مصاديق عدم رعايت نظامات دولتي است که بموجب حکم مقرر در تبصره ماده 336 قانون مجازات اسلامي ضمان مقصر را بدنبال خواهد داشت.البته بازگشت اين گونه تقصير در واقع به بي احتياطي و مسامحه است زيرا عدم رعايت اين گونه مقررات نوعي سهل انگاري و مسامحه است.
عدم مهارت نيز در پاره اي موارد ممکن است تقصير تلقي شده و مسووليت مرتکب را به دنبال داشته باشد که به اعتقاد ما عليرغم آنکه اين موارد در تبصره ماده 336 مذکور بصورت مجزا از مصاديق تقصير ذکر شده اند ليکن بازگشت آنها به مسامحه و بي احتياطي است و در واقع مي توان گفت که شخص فاقد مهارت معمولا دست به انجام کاري که در آن مهارت ندارد نمي زند والا چنين عملي بي احتياطي محسوب خواهد شد. بنابر اين مشخص مي گردد که هر چند معيار شناسايي خود مهارت يا عدم مهارت شخصي است ليکن پس از احراز عدم مهارت معيار نوعي مشخص مي کند که آيا چنين شخصي مي تواند دست به انجام عمل بزند يا خير.
از نظر حقوق تطبيقي در حقوق انگليس مطابق تقسيم بندي مرسوم تقصير(FAULT) در مسووليت قهري(TORT) سه گونه است: سوء نيت(MALICE) قصد(INTENTION) ومسامحه(NEGLIGENCE) .همچنين لازم به ذکر است در حقوق انگليس مسامحه و بي مبالاتي هم بعنوان عنصر معنوي مسووليت مدني قهري شرط مسووليت تلقي شده است و هم خود بعنوان يکي از اقسام مستقل فعل زيانبار ضمان آور تلقي شده است که مفهوم اول منطبق با بحث حاضر مي باشد .
گفتار دوم: مبنا و معيار تميز تقصير در ضمانات قهري
در اين گفتار قصد داريم بررسي اجمالي در باب معيار تشخيص تقصير در ضمانات قهري ارائه کنيم.پيشتر اين بحث در خصوص مسووليت قراردادي مورد بررسي قرار گرفت و ديديم که در مسووليت هاي قراردادي در مواردي که استثنائا قانونگذار تحقق تقصير را شرط مسووليت متعهد تلقي کرده است معيار شخصي و معيار نوعي به ترتيب تعيين کننده تقصير مي باشند. معيار عيني يا شخصي در بحث مذکور به معني انتخاب بين مفاد قرارداد فيمابين و مدلول قانون (عرف)در مقام داوري در باب تقصير بود . اما در بحث تقصير در مسووليت قهري از آنجا که بنا به فرض رابطه از پيش تعيين شده قراردادي ميان طرفين دعوا وجود ندارد تا بتوان بدان مراجعه کرد لاجرم بايد گفت که مراد از شخصي بودن تقصير در نظر گرفتن خصوصيات شخصي زيان زننده در ارتکاب فعل زيانبار و منظور از عيني بودن مقايسه عمل اين شخص با معيار نوعي و انسان متعارف مي باشد. همچنين بحث ديگري که در اين بخش مي توان بدان پرداخت اين است که صرفنظر از اينکه در چنين مقايسه اي شرايط شخصي زيان زننده بايد معيار واقع گردد يا شرايط يک انسان متعارف، سوال اساسي تر اينست که هريک از اين دو حالت با چه چيزي بايد مقايسه شوند؟
در خصوص مساله نخست بايد گفت که صرفنظر از اختلافات نظري اهل فن بنظر مي رسد که در نظر قانونگذار ايران در مسووليت هاي قهري در مقام تشخيص تقصير زيان زننده آنچه معيار و مبنا قرار مي گيرد اصولا همان معيار نوعي است و رفتار زيان زننده با رفتار يک انسان متعارف (البته در شرايط خاصي که حادثه زيانبار رخ داده است ) مقايسه مي شود مگر در موارد خاص و منصوص که خلاف آن از سوي قانونگذار مقرر شده باشد. دليل اين ادعا آنست که مطابق ماده 953 قانون مدنيتقصير اعم است از تعدي و تفريط و طبق مفاد ماده 951قانون مدني تعدي تجاوز نمودن از حدود اذن يا متعارف است نسبت به مال يا حق ديگري. ماده 952 نيز اعلام مي دارد: تفريط عبارت است از ترک عملي که بموجب قرارداد يا متعارف براي حفظ مال غير لازم است.در حوزه الزامات خارج از قرارداد از جمع اين مواد چنين بر مي آيد که تقصير عبارت از فعل يا ترک فعلي است که منطبق با آنچه متعارف (مورد پذيرش عرف) است،نباشد. در واقع اگر قانونگذار معيار تقصير را حالات و اوصاف دروني و نفساني مرتکب تلقي مي کرد در اين تعريف بدانها اشاره مي نمود وليکن با وجود در مقام بيان بودن از اين کار خودداري نموده است و تنها به مقايسه عمل با عمل متعارف بسنده کرده است و نص قانوني ديگري که بصورت عام و يا مطلق چنين حکمي را مقرر دارد وجود ندارد و اين سکوت در مقام بيان حجيت دارد. البته لازم به توضيح است که در ميان مراتب و درجات تقصير که پيشتر مورد بررسي قرار گرفت عمد مرتکب از اين نظر وضعيتي و جايگاهي متمايز دارد و با توجه به ماهيت آن معيار شخصي تنها راه احراز آنست. مع الوصف اين حکم ناشي از ماهيت ويژه عمد بوده و استثنايي بر آنچه گفته شد تلقي نمي گردد.
در باب تعريف تقصير و تببيين معيار آن از حيث مرجع مورد قياس براي شناسايي عمل تقصير آميز از غير آن نيز اختلاف نظر بسيار است. مازو و تنک تقصير را آنچنان اشتباهي در رفتار مي دانند که يک شخص محتاط در همان شرايط آنرا انجام نمي داد. بودري لاکانتينري و بارد تقصير را تجاوز به تکليف قانوني که واجد ضمانت اجراء باشد تلقي کرده و پلانيول تقصير را تجاوز از تعهد پيش داشته شخص تعريف مي کند . تعاريف ديگري نيز از سوي انديشمندان در اين باب ارائه شده است که بررسي همه آنها از حوصله نوشتار حاضر بيرون است ليکن بنظر مي رسد که جامعترين اين تعاريف که از انعطاف بيشتري نيز برخوردار است تعريف پلانيول استاد فرانسوي باشد که تقصير را تجاوز از تعهد قبلي شخص مي داند با اين توضيح که منبع تعهد خواه عرف باشد خواه قانون موضوعه و يا حتي ساير منابع حقوق(همچون رويه قضايي در نظام کامن لا) به هر حال از آنجا که بنا به فرض اين تعهد براي مرتکب از قبل وجود داشته لذا چنين نقض عهدي از انسان متعارف(reasonable man) انتظار نمي رود و رفتار دور از انتظار نيز قابل سرزنش بوده و ضمان آور مي باشد. با اينهمه بنظر مي رسد که اين بحث(تميز مرجع مقايسه براي شناسايي تقصير) در حقوق داخلي چندان ضرورتي نداشته باشد زيرا همانگونه که پيشتر اشاره شد مفاد مواد 951الي 953 قانون مدني که تنها تعريف قانوني از تقصير مي باشد خود صريحا لزوم غير متعارف بودن عمل(مراجعه به عرف) را براي تحقق تقصير شرط مي داند و لذا مي توان چنين نتيجه گرفت که در حقوق ايران معيار تمييز تقصير نوعي و در هر حال قانون است با اين توضيح که قانون خود با احاله امر به عرف راه استناد بدان را هموار نموده است . بر اين اساس مي توان ادعا کرد که در حقوق ايران تقصير در حوزه مسووليت مدني قهري تجاوز از تعهدات قانوني شخص است که از جمله آنها تکليف عمل مطابق حکم متعارف مي باشد.در پايان ذکر اين نکته ضروري است که بر اساس آنچه گفته شد و با مراجعه به نصوص قانوني مربوط بويژه مواد 951الي953 قانون مدني آنچه شخص قانونا مجاز به انجام آن باشد تقصير محسوب نمي شود و از سوي ديگر ارتکاب عملي که انجام آن صريحا بموجب قانون منع شده و همچنين هر عملي که عرف آن را ناروا تلقي کند مطابق مدلول مواد مذکور تقصير تلقي مي شود و در نتيجه فعل نامشروع همان تقصير است .
برخي بزرگان در باب عناصر مسووليت بدون مجوز قانوني(نامشروع) بودن عمل و تقصير را بعنوان دو شرط مستقل مسووليت مدني قهري تلقي کرده اند که در کنار شرط سوم يعني ورود خسارت ايجاد مسووليت براي زيان زننده مي کند که بنظر ما بنا بر مراتب مذکور در پاراگراف قبل اين استدلال نمي تواند مورد پذيرش واقع شود زيرا همانطور که گفته شد عمل تقصير آميز در هر حال خلاف قانون بوده و نامشروع است و در جهت مقابل ارتکاب هر عمل خلاف قانون و نامشروعي نيز تقصير است. لذا ايندو در واقع يک شرط بيشتر نمي باشند.همچنين در مواردي نيز که قانونگذار تحقق تقصير را شرط مسووليت ندانسته است نيز بر خلاف آنچه برخي اساتيد فرموده اند نيازي به در نظر گرفتن شرط نامشروع بودن عمل براي توجيه خلاء تقصير نمي باشد زيرا در اين موارد سه شرط مسووليت، يعني فعل زيانبار و تحقق زيان و رابطه سببيت ميان ايندو از نظر قانونگذار کافي براي تحقق مسووليت تلقي شده و قانونگذار نيازي به احراز و اثبات عنصر ديگر از جمله تقصير يا نامشروع بودن نديده است و اصولا بايد در نظر داشت که اضرار به غير خود بنا بر اوليه نامشروع است و مشروع بودن آن مانع ثبوت مسووليت است نه آنکه نامشروع بودن چنين عملي شرط تحقق مسووليت باشد.
گفتار سوم: استثنائات و علل موجهه تقصير در ضمانات قهري
هر چند تقصير به مفهومي که گفته شد اصولا شرط تحقق مسووليت مدني در ضمانات قهري است ليکن مواردي وجود دارد که حدوث آنها زايل کننده مسووليت مدني زيان زننده مي باشد . اين موارد بعضا زايل کننده عنصر تقصير بوده و از اين حيث استثنايي بر صور مشروحه تقصير مي باشد و در مواردي نيز بدون تاثير بر عنصر تقصير رابطه سببيت ميان فعل زيانبار و زيان وارده را از بين برده و از اين طريق مسووليت را منتفي مي سازد.ذيلا مواردي را که تحت اين دو فرض قابل بررسي هستند را ارائه مي نمائيم.
اضطرار:
هرگاه شخصي براي دفع ضرر از خود ناگزير به ديگري زياني وارد سازد اين پرسش قابل طرح است که آيا در چنين فرضي که اضطرار (انتخاب اقل الضررين) نام دارد مسووليت مدني زيان زننده منتفي است يا خير؟ ترديدها از اين نکته ناشي مي شود که از يکسو تحميل جبران چنين زياني بر زيان زننده با قواعد اخلاق و عقل که علي الاصول اساس قواعد حقوقي مي باشند ناسازگار است و از سوي ديگر بلاجبران ماندن خسارات وارد به شخص ديگري که بنا به فرض در وقوع زيان نقشي نداشته است تنها به اين مستمسک که فعل زيانبار براي احتراز از زيان بزرگتر ارتکاب يافته است ناعادلانه مي باشد. صرفنظر از اختلاف نظرهاي مبنايي فوق بايد ديد که اقتضاي قواعد در بحث حاضر چه مي باشد. پيش از هرچيز بايد به خاطر داشت که در فرض ايراد زيان از روي اضطرار آنچه ممکن است محل ترديد واقع شود تقصير آميز بودن (نامشروع بودن) فعل زيانبار است والا حدوث زيان و رابطه سببيت ميان فعل زيانبار و خسارات ح بنا به فرض محرز مي باشد. بنابراين مي توان نتيجه گرفت که بحث اضطرار به فرض آنکه استثنايي بر تقصير تلقي گردد تنها در مواردي از مسووليت مدني قابليت استناد دارد که تقصير شرط مسووليت است و الا در مواردي که تقصير شرط مسووليت نيست(نظير اتلاف و ضمان غاصب نسبت به منافع عين مغصوب و يا مسووليت دارنده وسيله نقليه موتوري) اضطرار نمي تواند موجب زوال مسووليت گردد. در ساير مواردي که تقصير شرط مسووليت است(مثل تسبيب) بنظر مي رسد که با تعريفي که از تقصير ارائه شد بويژه با مدنظر قرار دادن تعريف قانوني مندرج در مواد 951الي953 قانون مدني از اين مفهوم ارتکاب فعل زيانبار در شرايط اضطراري را مي توان زائل کننده تقصير دانست که نتيجه آن انتفاي مسووليت است(الضرورات تبيح المحظورات).دليل اين سخن نيز آنست که عرف به عنوان معيار تمييز تقصير و رفتار ناروا چنين عملي را ممنوع تلقي نمي کند لذا تقصير آميز بودن آن محل ترديد است و با شک در مسووليت عدم و برائت ذمه مقتضي عدم مسووليت اوست.
لازم به ياد آوري است که فعل زيانبار را مي توان در شرايطي اضطراري تلقي کرد که شرايط اضطراري ناشي از عمل خود زيان زننده نبوده و عمل ارتکاب يافته براي دفع خطر ضروري بوده و نيز متناسب با خطر مزبور باشد(ملاک ماده 55قانون مجازات اسلامي).از سوي ديگر در موارد خاصي،با وجود احراز وضعيت اضطراري ، زيان زننده خود مسوول باقي خواهد ماند که اين وضعيتي خلاف قاعده بوده و معلول نص مي باشد(بعنوان مثال مي توان به تبصره ماده 55 قانون مجازات اسلامي اشاره کرد که ديه و ضمان مالي را از حکم موضوع صدر ماده مستثني نموده است)
مقايسه ميان مسووليت مدني قهري و قراردادي از حيث نقش اضطرار مويد آنست که در مسووليت هاي قراردادي از آنجا که اصولا تقصير جايگاهي در مسووليت متعهد ندارد لذا استثنائات آن نيز جايگاهي ندارد ليکن در مواردي از مسووليت مدني قراردادي که تقصير متعهد شرط مسووليت اوست(مثل عقود اماني) عدم ايفاي تعهد از روي اضطرار که زايل کننده تقصير است همچون مسووليت هاي قهري مبتني بر تقصير از باب انتفاي شرط(تقصير) موجب انتفاي مشروط(مسووليت مدني) گردد.
دفاع مشروع:
دفاع مشروع زايل کننده عنصر تقصير است زيرا عرف که معيار تميز تقصير است کسي را که در مقام دفاع از مال يا جان خود به شخص متعدي زيان وارد مي سازد را مقصر تلقي نمي کند بنابراين در صوري از مسووليت مدني قهري که تقصير شرط مسووليت است ترديدي در اينکه اضرار به شخص مهاجم موجب انتفاي تقصير و مالا انتفاي مسووليت است وجود ندارد. همچنين از آنجا که ماده15 قانون مسووليت مدني بنحو اطلاق و بدون اشاره به شقوق خاصي از اسباب مسووليت مقرر مي دارد :"کسي که در مقام دفاع مشروع موجب خسارت بدني يا مالي شخص متعدي شود مسوول خسارت نيست مشروط بر اينکه خسارت وارده بر حسب متعارف متناسب با دفاع باشد"لذا در ساير مواردي که تقصير شرط مسووليت مدني زيان زننده نمي باشد (مثل اتلاف) نيز بر اساس اطلاق اين حکم مسووليت زيان زننده با اجتماع ساير شرايط منتفي مي گردد. همچنين بنا به منطوق ماده فوق :اولا: اقدام شخص بايد مشروع باشد و لذا مقاومت در مقابل قواي دولتي که در مقام انجام وظايف قانوني خود و البته در حدود متعارف به وي تعرض مي کنند دفاع مشروع تلقي نمي شود(حکم ماده 62 قانون مجازات اسلامي). ثانيا:در صورتي که به حکم عرف اقدام شخص متناسب با حمله اوليه نبوده و عرفا زايد باشد موجب زوال مسووليت نخواهد شد.
قوه قاهره:
مفهوم قوه قاهره را پيشتر در حوزه مسووليت مدني قراردادي مورد بررسي قرار داديم. حادثه خارجي و غير قابل پيش بيني و غير قابل اجتناب که موجب شود شخصي به ديگري زياني وارد سازد قوه قاهره در مسووليت مدني قهري را تشکيل مي دهد .بدون آنکه در اينجا قصد ورود به مباحث تحليلي مربوط به قوه قاهره را داشته باشيم خاطر نشان مي سازيم حادثه اي که واجد اوصاف مذکور باشد منجر به قطع رابطه سببيت ميان فعل مرتکب و خسارات مي گردد.هر چند که بنا بر عادت مالوف اکراه و اجبار در ايراد زيان بصورت مستقل بعنوان موارد قابل استثناء در مسووليت مدني قهري مورد بررسي قرار مي گيرند ليکن به اعتقاد ما بنا بر خصوصياتي که براي قوه قاهره ( خارجي بودن و غير قابل پيش بيني و غير قابل اجتناب بودن ) ذکر شد اکراه و اجبار را نيز مي توان نوعي قوه قاهره هرچند با منشاء انساني تلقي نمود و لذا از نظر ما اين عناوين نيز، دست کم در فرضي که درجه تاثير آنها زياد است، تحت عنوان قوه قاهره قابل بررسي است.
در مسووليت هاي قراردادي همانگونه که پيشتر بررسي شد از آنجا که اثبات بي تقصيري صرف از سوي متعهد تاثيري در مسووليت يا عدم مسووليت او ندارد لذا اهميت اثبات قوه قاهره بيش از مسووليت هاي قهري است زيرا تنها به مدد اثبات قوه قاهره مي توان از مسووليت رهايي يافت(مواد227و229قانون مدني)ليکن در مسووليت هاي قهري از آنجا که علي الاصول و صرفنظر از استثناهاي خاص، احراز تقصير شرط مسووليت زيان رننده است اهميت اثبات قوه قاهره نسبت به موارد مشابه در مسووليت هاي قراردادي کاهش مي يابد؛ زيرا زيان زننده با اثبات بي تقصيري که مرتبه اي پايين تر از اثبات دخالت قوه قاهره است به مقصود نائل مي گردد. با اين حال در مواردي که خوانده دعواي مسووليت مدني قهري توان اثبات دخالت چنين عنصري را داشته باشد از مسووليت رهايي مي يابد.
همچنين بايد گفت که دخالت قوه قاهره در حدوث زيان هميشه به گونه اي نيست که زايل کننده تام رابطه سببيت ميان فعل زيانبار و زيان وارده باشد بلکه ممکن است زايل کننده نسبي رابطه موصوف باشد از اين رو در چنين مواردي منطقا بايد قائل به تقليل مسووليت زيان زننده به ميزان قابل انتساب به تقصير او شد.
لازم به ياد آوري است که در مواردي استثنايي و خاص قانونگذار حتي در صورت وقوع قوه قاهره نيز مسووليت سبب ورود زيان را قابل انتفاء تلقي ننموده است که در اين خصوص مي توان به مسووليت غاصب نسبت به منافع عين مغصوب اشاره نمود.
بنا به مراتب مذکور بنظر مي رسد که همچون نقش قوه قاهره در مسووليت مدني قراردادي در اين فرض نيز قوه قاهره زايل کننده رابطه سببيت ميان فعل زيانبار و خسارات ح(ولو بصورت نسبي) بوده و لذا استثنايي بر فعل تقصيري زيان زننده به معني خاص کلمه محسوب نمي شود وذکر آن در زمره استثنائات تقصير از باب مسامحه در تعبير مي باشد.
دخالت اشخاص ديگر در حدوث خسارت:
مراد از اين عنوان در اينجا، مداخله کلي يا جزئي هر شخصي غير از زيان زننده (ولو خود زيان ديده)در حدوث تمام يا بخشي از زيان مي باشد.چنين فرضي از آنجا که علي الاصول زايل کننده کلي يا جزئي رابطه سببيت ميان فعل زيانبار ارتکاب يافته از سوي زيان زننده با زيان وارده مي شود لذا تقليل مسووليت او را به دنبال دارد. البته چنين رابطه اي در فقه و البته حقوق مسووليت مدني تحت عنوان کلي تداخل اسباب مورد بررسي قرار مي گيرد که فروض متنوع و متعددي را در بر مي گيرد که بررسي همگي آتها و تئوري هاي مطرح شده در دکترين و رويه قضايي و مقررات مربوط در اين مقال نمي گنجد . ورود زيان در اين فرض از آنجا که بطور تام قابل انتساب به زيان زننده فرضي که خوانده دعواست نمي باشد مسووليت تام او را به دنبال نداشته و منطقا تا ميزاني که قابل انتساب به چنين شخصي باشد قابل پذيرش است و علت اين نکته نيز قطع شدن رابطه سببيت است و نمي توان آنرا استثنايي بر اعمال تقصير آميز زيان زننده به مفهوم واقعي کلمه تلقي نمود.
در پايان اين بحث لازم به يادآوري است که هرچند برخي نويسندگان در ميان استثنائات و علل موجهه تقصير قاعده"غرور" را نيز مورد بررسي قرار داده اند, ليکن بنظر مي رسد که مطابق مدلول قاعده"المغرور يرجع الي من غرّه"، در مواردي که تقصير شرط مسووليت است، مغرور شدن زيان زننده در مقام ايراد زيان را،نمي توان زائل کننده تقصير دانست بلکه در چنين فرضي تقصير و ضمان زيان زننده بلامعارض باقي مي ماند ليکن او مي تواند به غارّ رجوع کند.
گفتار چهارم :نقش تقصير در مسووليت قهري
در اين گفتار در پي يافتن نقش و جايگاه تقصير در مسووليت هاي قهري هستيم.همانگونه که مي دانيم مسووليت مدني در معني اعم کلمه شامل غصب و اتلاف و تسبيب و استيفاي مشروع و... مي شود ليکن در معني اخص اين عبارت تنها اتلاف و تسبيب را در بر مي گيرد .با اين مقدمه لازم به تذکر است که موضوع اين گفتار بررسي اجمالي جايگاه و نقش تقصير در مسووليت مدني قهري به معني خاص کلمه(اتلاف و تسبيب) مي باشد و به لحاظ قواعد ويژه مقرر از سوي قانونگذار در ساير زمينه ها از ورود بدانها پرهيز مي کنيم.
مرسوم است که اضرار به غير و تلف مال (از جمله حق مالي)متعلق به غير توسط شخص را تحت دو عنوان اتلاف و تسبيب مورد مطالعه قرار دهند . تلف کردن مستقيم و بي واسطه را اتلاف(بالمباشره)و تلف کردن با واسطه را (اتلاف به) تسبيب مي نامند . قانون مدني از اين تقسيم بندي مقتبس از فقها پيروي نموده و در فصل مربوط به ضمان قهري پس از آنکه مبحث اول را به غصب اختصاص داده است در مباحث دوم و سوم به تفکيک مقررات اتلاف و تسبيب را پيش بيني نموده است.قانون مسووليت مدني مصوب 1339 شمسي نيز بدون آنکه مقررات قانون مدني را صريحا نسخ کرده باشد مقرراتي در باب مطلق اضرار به غير و متعاقبا صور خاصي از آن مقرر نموده وليکن از اصطلاح اتلاف يا تسبيب استفاده نکرده است. بر عکس در مقررات مندرج در مواد 316 به بعد قانون مجازات اسلامي تحت عنوان موجبات ضمان قانونگذار جنايت (ايراد زيان به غير) را به دو صورت بالمباشره و بالتسبيب قابل تحقق دانسته است که تعريف اين دو عنوان در مواد 317 و 318 همان قانون مويد آنست که مراد قانونگذار همانا دو واژه اتلاف و تسبيب به شرح فوق الاشاره مي باشد.
بررسي مقررات فوق مويد آنست که قانونگذار در هيچيک از نصوص قانوني حکم صريحي در باب لزوم تحقق تقصير يا عدم لزوم آن در هر يک از اين دو عنوان بنحو اطلاق مقرر ننموده است و تنها در پاره اي مصاديق تسبيب(جنايت بالتسبيب) لزوم وجود تقصير(اعم از عمد يا مسامحه و يا بي احتياطي و...)را مقرر نموده است.در مقابل مقرراتي وجود دارند که قانونگذار بطور استثنايي در ايراد زيان بالتسبيب عدم لزوم تحقق تقصير را مقرر نموده است(مواد 360و361قانون مجازات اسلامي).از سوي ديگر مقرراتي نيز وجود دارند که مطلق ايراد زيان به مال يا جان يا ساير حقوق متعلق به غير(اعم از آنکه بالمباشره يا بالتسبيب باشد) را در صورتي ضمان آور مي داند که به همراه تقصير باشد(ماده 1 قانون مسووليت مدني).نظري اجمالي به اين مقررات مويد آشفتگي و تشتت بغرنجي در مانحن فيه از حيث قاعده بودن و يا خلاف قاعده بودن لزوم يا عدم لزوم تقصير در تحقق مسووليت مدني در هريک از اين دو چهره از مسووليت مدني است.بر اين اساس ضروري است براي روشن شدن جايگاه تقصير در مسووليت مدني قهري و مقايسه آن با مسووليت مدني قراردادي ضمن دسته بندي مسائل و استثناء را استخراج نمائيم.براي رسيدن به اين منظور در کنار قاعده مهم الجمع مهما امکن اولي من الطرح از قوانين و همچنين نظرات علماي فن و سابقه فقهي بحث سود مي جوييم.
در خصوص جايگاه و نقش عنصر تقصير در اتلاف برخلاف ادعاي برخي بزرگان بايد گفت که قاعده کلي مقرر در ماده 328قانون مدني با تصويب ماده 1 قانون مسووليت مدني نسخ نشده است زيرا اقتضاي قاعده الجمع مهما امکن اولي من الطرح و عدم نسخ (استصحاب بقاي اعتبار قانون) آنست که در صورت ترديد در نسخ يا عدم نسخ قانون مقدم توسط قانون موخر عدم نسخ است و از آنجا که در ما نحن فيه نيز قاعده مقرر در ماده 1 قانون مسووليت مدني اطلاق داشته و ناظر به مطلق اضرار به غير(اعم از اتلاف و تسبيب ) مي باشد و ليکن حکم مقرر در ماده 328 قانون مدني بنا بر قرائن متعدد ناظر به اتلاف بالمباشره مي باشد لذا وحدت موضوع که شرط نسخ است ح نيست و عام(مطلق)موخر نيز بنا بر قواعد اصولي ناسخ خاص مقدم نمي باشد.بر اين اساس بايد گفت که در اتلاف تقصير به هيچ روي شرط مسووليت نمي باشد و لذا ميان مطلق مسووليت مدني قراردادي(صرفنظر از موارد استثنايي و مصرح) و مسووليت مدني قهري ناشي از اتلاف مشابهت وجود دارد.
در خصوص جايگاه تقصير در تسبيب نيز بايد گفت هر چند قانونگذار صريحا در هيچ نص قانوني لزوم تحقق آن را در مطلق تسبيب مقرر ننموده است ليکن اولا:اجماع فقها و حقوقدانان بر آنست که در تسبيب تقصير شرط مسووليت بوده و برخي آنراجبران کننده با واسطه بودن ايراد زيان و تسهيل کننده احراز رابطه سببيت ميان فعل زيانبار و خسارت حادث مي دانند . ثانيا:اطلاق ماده 1 قانون مسووليت مدني با در نظر گرفتن آنچه پيشتر در باب عدم نسخ ماده328 قانون مدني ذکر شد مويد آنست که در اتلاف بالتسبيب تقصير (اعم از عمد يا بي احتياطي )شرط مسووليت زيان زننده است .ثالثا: مواد 333 الي 335 قانون مدني که در مقام تبيين چند مصداق رايج تسبيب مي باشد در همه فروض تحقق تقصير را شرط ضمان تلقي نموده است. رابعا: قانونگذار درمواد 316 به بعد قانون مجازات اسلامي نيز به کرات تقصير زيان زننده را شرط مسووليت او در جنايات و اضرار هاي بالتسبيب معرفي نموده و مواردي همچون 360 و 361 آن نيز احکامي استثنايي هستند که بايد در حدود نص تفسير شده و از توسعه آنها پرهيز کرد.
ح سخن آنکه در مسووليت مدني قهري در موارد تسبيب(اتلاف با واسطه) علي الاصول تقصير زيان زننده شرط مسووليت مي باشد مگر آنکه خلاف آن صريحا از سوي قانونگذار مقرر شده باشد.بر اين اساس ميان اين قسم مسووليت مدني قهري با مسووليت مدني قراردادي (که همانطور که پيشتر اشاره شد بر عدم مدخليت تقصير در تحقق آنست) از جهت جايگاه عنصر تقصير اختلاف وجود دارد.
فصل دوم:اثبات تقصير
پس از شناسايي نوع و جايگاه و اوصاف تقصير در دو گونه مسووليت مدني در فصل پيش در اين فصل به بررسي تفاوت ميان تقصير در دو گونه از مسووليت از حيث نحوه اثبات مي پردازيم. البته لازم به ذکر است که از آنجا که مسائل مربوط به ادله اثبات دعوا در مسووليت مدني قهري و قراردادي خود بحث بسيار مطول و مفصلي است که نياز به پژوهشي جداگانه دارد لذا آنچه در اين فصل بدان پرداخته خواهد شد تنها شناسايي تفاوت ها و مشابهت هاي احتمالي ميان اين دو از حيث بار اثبات تقصير مي باشد .بر اين اساس در مبحث اول به بررسي بار اثبات تقصير در مسووليت قراردادي و در مبحث دوم بار اثبات تقصير در مسسوليت مدني قهري مي پردازيم.
مبحث اول: اثبات تقصيردر مسووليت قراردادي
ديديم که تقصير در مسووليت مدني قراردادي در معني اعم عبارت است از عدم ايفاي تعهد و در معناي اخص هر گونه تخلف متعهد از ايفاي تعهد بنحو معهود که با عمد يا بي احتياطي يا مسامحه(عنصر معنوي) به همراه باشد را در بر مي گيرد.از سوي ديگر همانگونه که پيشتر اشاره شد مراجعه به نصوص قانوني مربوط به مسووليت متعهد قراردادي مبين آنست که اصولا براي تحقق مسووليت او نيازي به اثبات و احراز تقصير به مفهوم اخص نبوده و صرف اثبات عدم ايفاي تعهد(تقصير به مفهوم اعم) کافي براي تحقق مسووليت اوست و از همين رو اثبات بي تقصيري (رعايت احتياطات لازم) سودي به حال او ندارد.همچنين ازآنجا که نظام حقوقي ايران نظامي قاعده اي و مبتني بر اصول و قواعد است لذا هر گونه اظهار نظري بايد منطبق با اصول و مباني حاکم بر نظام حقوقي کشور باشد.
بنا بر مراتب مذکور در خصوص بار اثبات تقصير قراردادي بايد ميان دو فرض قائل به تفکيک شد. فرض نخست موردي است که مراد از تقصير قراردادي مفهوم عام آن (صرف عدم ايفاي تعهد) باشد و متعهدبه نيز فعل مثبت باشد از آنجا که در چنين فرضي متعهد له در مقام اثبات ايفاء نشدن تعهد (بطور کلي يا جزئي ) است و در واقع تحليل وضع نيز مبين آنست که او در مقام نفي و انکار قرار دارد لذا مطابق قواعد مسلم عقلي و اصولي از جمله عدم و قاعده" البينه علي المدعي و اليمين علي المنکر "متعهد له بي نياز از اثبات عدم ايفاي تعهد مي باشد و در صورت ادعاي او مبني بر ايفاء نشدن تعهد بنحو معهود(مفهوم عام تقصير)متعهد بايد براي رهايي از مسووليت دليل اثباتي ايفاء شدن متعهدبه را ارائه کند.اين ادعا با اين استدلال نيز قابل اثبات است که همانگونه که گفته شده مدعي کسي است که ادعاي او خلاف مي باشد و در ما نحن فيه نيز از آنجا که ادعاي متعهد له مبني بر عدم ايفاي تعهد مطابق اوليه عدم مي باشد لذا ادعاي طرف مقابل او مخالف بوده و بار اثبات بر عهده طرف مقابل(متعهدمنکر) قرار مي گيرد. بنابراين هر گاه در روابط قراردادي کارفرما و پيمانکار ساختماني اختلاف شود و کارفرما مدعي عدم آماده شدن بموقع ساختمان گردد(تخلف قراردادي)پيمانکار بايد آماده بودن ساختمان در موعد مقرر را اثبات نمايد.ليکن در صورتي که متعهدبه فعل منفي(ترک فعل)باشد وضعيت دقيقا بر عکس بوده و متعهد بايد دليل ايفاي تعهد و مرعي داشتن آن را اقامه کند.
ليکن در فرض دوم که مورد مطالبه متعهدله جبران خسارات قراردادي ناشي از تقصير متعهد در ايفاي تعهد قراردادي(تقصير به مفهوم خاص)باشد بايد ميان دوحالت قائل به تفکيک شد. حالت اول موردي را شامل مي گردد که رابطه قراردادي طرفين در قالب يکي از عقود معينه و خاصي است که قانونگذار صريحا متعهد چنين قراردادي را امين تلقي نموده است(نظير مضاربه و وديعه و...) که همانگونه که مي دانيم در اين قبيل قراردادها قانونگذار شرط ضمان متعهد را ارتکاب تقصير به مفهوم خاص از جانب متعهد مقرر نموده است(از جمله ر.ک مواد493و556و569و612و...). در اين فرض از آنجا که وصف امانت و همچنين اعتماد اوليه متعهد له به متعهد مويد آنست که شخصيت امين آن درجه از اعتماد و اطمينان را براي متعهد له فراهم نموده است که عادتا و عرفا ارتکاب تقصير(به مفهوم خاص) از چنين شخصي مورد انتظار نبوده و امري خلاف ظاهر حال او محسوب مي گردد لذا ادعاي ارتکاب تقصير ادعايي خلاف ظاهر بوده و نياز به دليل دارد و اقامه چنين دليلي نيز بر عهده متعهدله مي باشد زيرا او بر خلاف ظاهر سخن مي گويد . مضمون قاعده ائتمان نيز همين معناست(ما علي الامين الا اليمين).
حالت دوم ساير قراردادها (قراردادهاي غير اماني)را شامل مي گردد که در اين گونه قراردادها برعکس دسته پيشين قانونگذار مقررات ويژه اي در باب نحوه مسووليت متعهد و نقش تقصير در تحقق مسووليت براي هر يک از قراردادها مقرر ننموده است و لذا براي تبيين بحث بايد با استفاده از قواعد عمومي به مطلوب دست يافت. براين اساس بايد گفت که همانگونه که قبلا اشاره شد مطابق قواعد مقرر در مواد 221و 227 و 229 قانون مدني بنظر ما اساسا قانونگذار تحقق تقصير(به مفهوم خاص) را شرط مسووليت متعهد قراردادي تلقي ننموده است ولذا امري که تحقق آن شرطيتي در تحقق نتيجه ندارد بحث از بار اثبات آن نيز بي ثمر وغير ضروري خواهد بود.
آنچه گفته شد مقتضاي اصول و قواعد کلي در بحث حاضر بود ليکن در مواردي که قانونگذار بنابر پاره اي مصالح با تاسيس اماره(اعم از خلاف پذير و خلاف ناپذير)تکليف تحمل کننده بار اثبات را تعيين نموده است بايد از راه حلهاي فوق دست کشيد و به مقررات خاص عمل نمود.
مبحث دوم: اثبات تقصير در مسووليت قهري
مفهوم صور مختلف تقصير در مسووليت هاي قهري را پيشتر مورد بررسي قرار داديم.ديديم که تقصير بدين مفهوم در بياني ساده عبارت است از عدم ايفاي تعهدات قانوني(از جمله تعهداتي که عرفا ايفاي ان بر شخص لازم است)از سوي زيان زننده به نحوي که چنين رفتاري در همان شرايط از انساني متعارف سر نمي زند.از سوي ديگر همانگونه که گفته شد لزوم اثبات تقصير تنها در مواردي از مسووليت مدني لازم است که قانونگذار تحقق آن را شرط مسووليت قرارداده باشد و يا به عبارت بهتر و دقيق تر در مواردي که قانون اثبات تقصير را شرط مسووليت معرفي ننموده است نيازي به اثبات آن نيست و بحث حاضر منصرف از چنين مواردي است.
با در نظر داشتن مقدمه فوق و در جهت تبيين وضعيت بار اثبات تقصير در اين گونه مسووليت بايد گفت که از آنجا که سيستم حقوقي ايران مبتني بر نظام قاعده اي است لذا در همه مسائلي که قانونگذار خود صريحا تکليف امري را مشخص ننموده ياشد بايد به ياري اصول و قواعد مبنايي حاکم بر اين نظام به راه حل دست يافت و در مانحن فيه نيز نص صريح قانوني که تحمل کننده بار اثبات را تعيين نموده باشد وجود ندارد.
بنابر مراتب فوق بايد گفت که بنا بر اوليه برائت و عدم مسووليت هيچ شخصي در برابر ديگري مسوول نيست مگر آنکه خلاف آن مدلل گردد(ماده197 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني).از سوي ديگر بنا بر قاعده بينه، اقامه دليل وظيفه طرفي است که در مقام ادعا قرار دارد و نيز مي دانيم که مدعي شخصي است که خلاف يا ظاهر سخن مي گويد.لذا نتيجه اي که مي توان گرفت بصورت مختصر چنين است که از آنجا که اوليه برائت است و زيان ديده در مقام دادخواهي خلاف اين را ادعا مي کند لذا وظيفه اثبات و تهيه دليل اثبات وظيفه اوست.در اينجا ياد آوري دو نکته ضرورت دارد :نخستاينکه آنچه گفته شد مقتضاي قاعده و اصول اوليه بود و لذا بدين مفهوم نيست که از ابتداء تا انتهاي دادرسي وظيفه تهيه کليه ادله مورد استفاده در دادرسي بر عهده زيان ديده باشد بلکه در تمام طول دادرسي هريک از طرفين که ادعايي خلاف يا ظاهر نمايد مسووليت تهيه دليل بر عهده خود اوست و اين منافاتي با آنچه پيشتر گفته شد ندارد.بعنوان مثال اگر خواهان دليل اقامه نمايد که زيان زننده(خوانده) رفتاري نامتعارف و بي احتياطانه داشته است و خوانده در مقابل مدعي آن شود که رفتار او در اثر اجبار شخص ثالثي صورت گرفته است وظيفه اقامه دليل براي چنين ادعايي که خلاف ظاهر مي باشد بر عهده زيان زننده است.دوماينکه مراتب مذکور مقتضاي قواعد و اصول حاکم بر بحث مي باشد و در هر موردي که قانونگذار خود صريحا يا از طريق تاسيس امارات قانوني وظيفه تحمل بار دليل را مقرر نموده باشد بايد بر اساس چنين احکام قانوني عمل شود.
نتيجه گيري
1. در حوزه مسووليت قراردادي تقصير به دو مفهوم قابل تصور مي باشد.نخست مفهوم عام تقصير و آن عبارت است صرف عدم ايفاي تعهد قراردادي به نحو معهود که حداقل شش فرض را در بر مي گيرد:عدم ايفاي تعهد بطور کلي،عدم ايفاي تعهد با کميت معهود ،عدم ايفاي تعهد با کيفيت معهود،عدم ايفاي تعهد بوسيله شخص متعهد،عدم ايفاي تعهد در زمان مقرر و نهايتا عدم ايفاي تعهد در مکان مقرر.دومتقصير به مفهوم خاص که در واقع عدم ايفاي تعهد در صورتي که با حداقلي از عنصر معنوي يا خطا به همراه باشد را در بر مي گيرد.
در مسووليت مدني قهري تقصير به مفهوم فعل يا ترک فعلي است که انساني متعارف در همان شرايط از آن خودداري مي نمود. از اين رو تقصير از حيث ماهيت به فعل و ترک فعل قابل تقسيم است. از سوي ديگر از حيث درجه مي توان تقصير را به عمد، مسامحه و بي احتياطي ،بي مبالاتي،عدم مهارت و عدم رعايت نظامات دولتي تقسيم کرد.
2. خودداري از ايفاي تعهد در مقام اعمال حق حبس و حدوث قوه قاهره و نهايتا تقصير متعهدله از مواردي محسوب مي شوند که حدوث آنها موجب زوال تقصير قراردادي مي شود
اضطرار،دفاع مشروع،قوه قاهره و دخالت شخص ثالث مهمترين موارد استثنائات و علل موجهه تقصير در مسووليت قهري مي باشند.
3. معيار تشخيص تقصير قراردادي در درجه اول معيار شخصي است و اين بدان معناست که براي تمييز تقصير ابتدا بايد به مفاد قرارداد فيمابين مراجعه نمود و از طريق تفسير آن به اين مهم دست يافت ليکن در صورت سکوت قرارداد يا اجمال و ابهام آن مراجعه به معيار نوعي براي تشخيص تقصير ضرورت دارد.
معيار تميز تقصير در مسووليت هاي قهري علي الاصول معيار نوعي و عيني بوده لذا جز در خصوص عمد که به لحاظ ماهيت تقصير در آن حالات و خصوصيات مرتکب ملحوظ مي گردد در ساير موارد رفتار شخص با رفتار يک انسان متعارف در همان شرايط مورد مقايسه قرار مي گيرد.
4. در مسووليت مدني قراردادي تحقق تقصير به مفهوم عام آن شرط مسووليت متعهد قراردادي بوده ليکن تقصير به مفهوم خاص اصولا نقشي در تحقق ضمان ندارد(نه اينکه قانونگذار با تاسيس اماره قانوني تقصير متعهد قراردادي را مفروض تلقي نموده باشد) و متعهدله نيازي به اثبات تقصير متعهد در مقام عدم ايفاي تعهد ندارد مگر در موارد خاص و منصوص که قانونگذار تحقق تقصير را شرط مسووليت متعهد معرفي کرده است از جمله عقود اماني.
در مسووليت مدني قهري به مفهوم خاص(اتلاف و تسبيب)تقصير جايگاه و نقشي دوگانه دارد. با اين توضيح که در اتلاف تقصير هيچ نقشي در تحقق مسووليت نداشته و لذا اثبات بي تقصيري متلف در ضمان او بي تاثير است ليکن در تسبيب علي الاصول تقصير شرط مسووليت مي باشد و بدون تقصير ضمان مسبب منتفي مي باشدمگر آنکه خلاف آن صريحا از سوي قانونگذار مقرر شده باشد.
5. در خصوص بار اثبات تقصير در مسووليت قراردادي بايد قائل به تفکيک شد. با اين توضيح که در مواردي که متعهد له خسارات ناشي از صرف عدم ايفاي تعهد(تقصير به مفهوم عام) را مطالبه مي کند در فرضي که موضوع تعهد فعل مثبت متعهد بوده باشد مطابق عدم ، متعهد بايد ايفاي تعهد را اثبات نمايد وليکن در فرضي که موضوع تعهد ترک فعل متعهد باشد برعکس صورت نخست متعهدله که خلاف عدم ادعا مي کند مي بايد براي اثبات مدعاي خود دليل اقامه کند.
معذلک در مواردي که متعهدله در مقام مطالبه خسارات ناشي از عمد يا بي احتياطي يا مسامحه(تقصير به مفهوم خاص) متعهد مي باشد نيز بابد قائل به تفکيک شد. با اين توضيح که اگر عقد مورد نظر در زمره عقودي باشد که قانونگذار صريحا تحقق تقصير را شرط ضمان متعهد برشمرده است (عقود اماني)متعهد له مي بايد تقصير متعهد را اثبات نمايد ليکن در خصوص ساير عقود از آنجا که تحقق تقصير شرط ضمان متعهد نمي باشد لذا نه متعهدله نيازي به اثبات تقصير متعهد دارد و نه متعهد مي تواند براي رهايي از مسووليت بي تقصيري خود را اثبات کند و اثبات دخالت قوه قاهره از سوي متعهد که توسط قانون مقرر گرديده است نيز به منزله اثبات بي تقصيري نبوده بلکه زايل کننده رابطه سببيت ميان فعل متعهد و زيان ح مي باشد.
در مسووليت مدني قهري در مواردي که اثبات تقصير ضرورت دارد از آنجا که خواهان علي الاصول مخالف برائت مدعي ضمان خوانده مي باشد لذا اثبات لوازم اين ادعا را برعهده داشته و مآلا اثبات تقصير زيان زننده تکليف اوست.اين حکم در مواردي است که قانونگذار با تاسيس اماره تحمل کننده بار دليل را جابجا ننموده باشد.
برگرفته از کتاب صد مقاله صد وکیل - چاپ 1392