صدراله زحمتکش
وکیل پایه یک دادگستری
اخیراً با چندین مورد مشورتی مربوط به سرقفلی املاک تجاری برخورد نمودم و به ناچار با چند تن از دوستان سردفتر اسناد رسمی مشورت کردم. بنظر میرسد درخصوص مفهوم سرقفلی، آنچه در عمل میان مردم جریان دارد با آنچه در قانون مقرر شده است، تفاوت بسیار است. لذا برآن شدم مطلبی کوتاه دراینخصوص نگارش کنم شاید که مفید فایده ایی باشد.
از آنجا که مفروض این بوده که مخاطب سخن حقوقدانان و عمدتاً وکلا و قضات هستند و ابتنای همیشگی اینجانب نیز خیرالکلام ماقلّ و دلّ است، لذا مستقیم به اصل مطلب و متن پرداخته و از حواشی اجتناب میشود.
بعنوان مقدمه ابتدا آنچه را در حال حاضر در متن جامعه جاری است مورد توجه قرار میدهیم. ملاحظه چگونگی معاملات سرقفلی در بازار امروز ایران حاکی از آن است که چندگونه رفتار و معاملات حقوقی در میان مردم رایج است:
1ـ املاک تجاری که از قدیم (قبل از سال 1376) مشمول روابط استیجاری بوده و بنابراین به حکم صریح ماده 11 قانون روابط موجر و مستأجر سال 1376 از شمول این قانون خارج و تابع قانون روابط مالک و مستأجر سال 1356 خواهد بود. نقل و انتقال سرقفلی که موضوع بحث این مقاله است نیز، وفق مقررات قانون اخیرالذکر بوده و با تنظیم سند صلح در دفترخانه در کنار سند اجاره ملک، رایج و متداول و از این حیث خالی از ابهام است. بدیهی است مسائل و مطالب و ابهامات خاص قانون سابق، همچون همه متون و قوانین دیگر، بجای خود باقی است اما از حیث کلی، مسئله سرقفلی که در آن قانون بنام حق کسب و پیشه و تجارت شناسائی شده، وضوح و روشنی کافی داشته و روابط مالک و مستأجر تقریباً روشن و مشخص است.
2ـ املاک تجاری که بعد از لازم الاجرا شدن قانون سال 1376 به اجاره داده می شود نیز چند دسته اند :
گروه اول که بیشتر متداول است، قراردادهای یک ساله و صرفاً با دریافت اجاره بهاء است؛ بی آنکه مالک وجهی بعنوان سرقفلی دریافت نماید و یا در متن قرارداد اجاره، به موضوع دریافت یا پرداخت سرقفلی اشاره ایی شود. این قسم از روابط نیز موضوع بحث و محل نزاع نیست.
گروه دوم آنکه رابطه استیجاری برقرار میگردد و مستأجر صرفنظر از اجاره بهاء، مبلغی را نیز بعنوان سپرده یا ودیعه قرض الحسنه به موجر می دهد. این قسم از رابطه استیجاری نیز از شمول بحث خارج است و مبلغ پرداخت شده میتواند تحت عنوان قرض الحسنه یا هر عنوان صحیح شرعی و قانونی دیگر قرار گیرد بگونه ای که وجه دریافتی توسط مالک اشکال شرعی و قانونی نداشته و نیز هیچ حقی تحت عنوان ((سرقفلی)) ایجاد نشده باشد.
گروه سوم آنکه تحت عنوان ((سرقفلی)) و خرید و فروش ((سرقفلی)) یا انتقال سرقفلی، معاملاتی جریان دارد. مشاهده میدانی این معاملات نیز به چند قسم بوده است:
1ـ تنظیم سند رسمی اجاره که ضمن آن سند صرفاً اشاره به پرداخت سرقفلی به مالک شده است بدون آنکه توضیحات و تفصیلاتی درخصوص شروط ضمن عقد و اسقاط حقوق مالکانه شده باشد.
2ـ تنظیم سند رسمی اجاره در کنار تنظیم سند صلح سرقفلی. بدین توضیح که مالک وجهی را اضافه بر اجاره بهاء از مستأجر دریافت نموده و از بابت واگذاری منافع ملک برای مدت معین (عموماً یک ساله) قرارداد اجاره تنظیم می شود و از بابت واگذاری سرقفلی نیز جداگانه سند صلح سرقفلی تنظیم می گردد. هر دو سند هم رسمی و توسط دفاتر اسناد رسمی تنظیم می شود، بی آنکه هیچگونه سخنی از اسقاط حقوق مالکانه به میان آید. موضوع این مقاله صرفاً بحث و بررسی این نوع از معاملات جاری است که متأسفانه توسط دفاتر اسناد رسمی نیز سند تنظیم می گردد اما به اعتقاد اینجانب اشکال و ایراد اساسی دارد و در هنگام بروز مناقشه و نزاع حقوقی ممکن است حقوق اشخاص تضییع گردد. با این مقدمه کوتاه به اصل مطلب می پردازم:
بخش اول : سابقه امر
نخست آنکه باید بدانیم در باب تعریف، توضیح و تفکیک واژه های ((سرقفلی)) و ((حق کسب و پیشه یا تجارت)) مباحث بسیاری توسط صاحب نظران علم حقوق از اساتید محترم تا وکلا و فرهیختگان علم حقوق مطرح شده که برای آگاهی بیشتر خواننده محترم را به آن مقالات ارجاع می نمایم. بایستی متذکر شد که مستند هیچیک از این تعاریف، نص قانون نیست و کلیه تعاریف و توضیحات رشحات فکری اساتید و صاحب نظران محترم بوده است. آنچه از تتبع و تحقیق درخصوص این ((حق)) حاصل می گردد این است که معنا و مفهوم ، مبانی تشکیل و اجرای این ((حق))، قانون روابط موجر و مستأجر سال 1339 (که بعداً در قانون 1356 تکرار و مورد تأکید و حمایت بیشتر قرار گرفت) با آنچه در قانون سال 1376 شناسایی و حمایت قانونی شده است، فاصله ایی از زمین تا کره ماه دارد.
اینجانب اکثر مقالات و مطالبی را که توسط صاحبنظران و اساتید محترم نگاشته شده را مورد مطالعه قرار داده ام اما در هیچیک از آنها به این تفاوت بنیادین اشاره نشده و یا اگر هم اشاره شده وجه مقبولیت و مشروعیت سرقفلی در قانون جدید را مورد توجه و تأکید قرار نداده اند.
دوم اینکه در هنگام بحث از سرقفلی حتماً و ضرورتاً بایستی به انفکاک مفهوم عرفی سرقفلی به معنای وجه یا مال یا امتیازی که مالک ملک تجاری در ابتدای قرارداد اجاره دریافت می نماید یا برای خود قایل است از ((سرقفلی)) به معنای حق کسب و پیشه و تجارت (واژه ایی که در قانون سال 1339 و نیز قانون 1356 بکار گرفته شده و بمعنای حقی است که ((قانون)) برای مستأجر ملک تجاری قائل شده است) توجه و دقت کافی داشت. بایستی توجه داشت که اصولاً سرقفلی به معنای نخست موضوع بحث قانون سال 1356 و قوانین سابق نبوده و آن قوانین از این نظر هیچگاه مورد مناقشه شرعی و فقهی نبوده است. آنچه بعد از انقلاب اسلامی سال 1357 همیشه محل نزاع و اختلاف قرار گرفته وجود حق سرقفلی بمعنا و مفهومی است که قانون سال 1356 برای مستأجر تحت عنوان حق کسب و پیشه و تجارت، شناخته بود و همیشه مورد رد و انکار فقهاء و عالمان شریعت بوده است . ماحصل نزاع و جان کلام نیز اولویت و سلطه قاعده تسلیط برای مالک از یک سو و حرمت اکل به باطل برای مستأجر از سوی دیگر بوده است. بدین توضیح که حکم قاعد تسلیط بر آن است که مالک این سلطه و اختیار را داشته باشد که در پایان مدت اجاره، بتواند قرارداد اجاره را تمدید ننموده و تخلیه مستأجر را از ملک خود بخواهد و قانون نیز از این حق مالک حمایت نماید.
از طرف دیگر سیر تحولات اجتماعی و نیازهای جدید، حقوق مالی دیگری را غیر از حقوق سنتی مالکانه پدید آورد که از آنجمله است، حقی که بعدها تحت نام ((سرقفلی)) شناسائی گردید. حسب شواهد و مطالعات تاریخی این حق ابتدائاً در عرف جامعه رواج یافت و سپس در قانون روابط مالک و مستأجر سال 1339 مورد حمایت قانون قرار گرفت. در فصول پنجم و هفتم قانون مارالذکر از این حق تحت عنوان حق کسب و پیشه و تجارت نام برده شده که بعداً نیز در فصل پنجم قانون روابط موجر و مستأجر 1356 تکرار و با مواد دیگر آن قانون مورد حمایت قرار گرفت. در قوانین مذکور صرفنظر از مواردی که تحت عناوین تخلف از شرط عدم پرداخت اجاره بهاء تعدی و تفریط در مورد اجاره و انتقال به غیر و نیاز شخصی پیش بینی شده بود اصولاً حق تخلیه از مالک سلب گردیده بود و محل اختلاف فقهی و شرعی نیز همین امر بود. اساساً فقها از ابتدا درخصوص سرقفلی مالکانه (وجهی که مالک ملک در ابتدای عقد اجاره و اضافه بر اجاره بهاء دریافت نماید) نزاعی نداشته اند و دریافت آن را با توجیهاتی قابل قبول دانسته و در مقوله اکل مال به باطل قلمداد نکرده اند اما دریافت این وجه اضافه توسط مستأجر را مصداق اکل مال به باطل شناخته اند. آنچه همیشه محل نزاع بوده، سلب حق از مالک برای تخلیه و یا اجبار وی به پرداخت وجهی به مستأجر در هنگام تخلیه بوده است. آنچه شرایط روز و مقتضیات حیات اجتماعی ایجاب مینمود و تحت عنوان فرانسوی فون دوکومرس (Fun De Comerce) شناسایی گردید و بوجود آمد، مبتنی بر آن بود که مستأجر ملک تجاری در مدت اجاره فعالیت نموده و بواسطه فعالیت های او ، ملک تجاری ارزش افزوده ایی پیدا کرده است و حال اگر مالک تخلیه ملک را درخواست نماید، این ارزش افزوده بلا جهت در اختیار مالک قرار می گیرد حال آنکه حق مستأجر است. این امر مبنای تشکیل و شناسایی این حق شد که در عرف، سرقفلی و در قانون، حق کسب و پیشه و تجارت نام گذاری شد. قانون سال 1356 که درخصوص بسیاری از املاک تجاری قدیم حاکم و مُجری است، از واژه ((سرقفلی)) استفاده ننموده ولی در عرف وقتی گفته می شود مستأجر صاحب سرقفلی است در واقع بمعنای آن است که صاحب حق کسب و پیشه و تجارت است و این (( حقی )) است که ((قانون)) برای مستأجر شناسایی نموده و از آن حمایت می کند. این ((حق)) توسط قانون بوجود آمده و حیات حقوقی دارد. تفصیل و جزئیات چگونگی آن نیز در قانون مذکور آمده و مورد عمل قرار می گیرد.
بخش دوم : سرقفلی در قانون جدید
در قانون سال 1376 تحت عنوان فصل دوم فصلی بنام (سرقفلی)) با پنج ماده قانونی اختصاص یافته است. در این قانون نیز هیچ تعریفی از سرقفلی ارائه نشده است اما مطالعه این فصل و مقایسه آن با متن تحریر الوسیله امام خمینی، بیانگر آن است که این فصل تقریباً ترجمه نعل بالنعل مبحث سرقفلی در بخش مسائل مستحدثه مستند اخیرالذکر است.
در مبحث سرقفلی کتاب تحریرالوسیله امام خمینی(ره) در 8 بند تحت عنوان ((مسئله)) موضوع مورد بحث قرار گرفته است. مسئله 1 مقرر میدارد: (( اجاره کردن املاکی نظیر دکان یا خانه یا غیر آن باعث پیدایش حق برای مستأجر نسبت به آن ملک نمی شود که مالک نتواند او را بعد از تمام شدن مدت اجاره از ملک خود بیرون کند و همچنین صرف اینکه مستأجر مدت طولانی در ملک مورد اجاره تجارت کرده و کسب کرده و نیز صرف اینکه آن ملک بخاطر وجاهت و قدرت تجارتی او اعتباری کسب کرده و بدین جهت مورد توجه مردم واقع شده، همه بدانجا روی می آورند باعث نمیشود حقی به عین آن ملک پیدا کند . بنابراین همینکه مدت اجاره اش تمام شد واجب است ملک را تخلیه نموده آن را تحویل صاحبش بدهد ... ))
و در مساله 8 مقرر میدارد: (( مالک حق دارد هر مبلغی را که خواست از مستأجر بگیرد که در مقابل محل را به او اجاره دهد . همچنانکه مستأجر حق دارد چنانچه حق انتقال به غیر از او سلب نشده باشد ، در اثناء مدت ، هرچه را که خواست بگیرد تا ملک را در مقابل به دیگری اجاره دهد.)) درواقع ماده 6 قانون روابط موجر و مستأجر سال 1376 ترجمه بی کم و کاست و دقیق مساله 8 تحریرالوسیله است.
بنابراین از نظر فقهی اخذ مال در ابتدای عقد اجاره برای مالک ، محل نزاع و مناقشه نیست ، بلکه آنچه حرام دانسته می شده ، وجهی بوده که در عرف سرقفلی و در قانون حق کسب و پیشه و تجارت شناخته می شده است. پر واضح است که آنچه در ماده 6 قانون آمده صرفاً بیان حلّیت و جواز شرعی اخذ وجه توسط مالک است و از حیث مفادی و معنایی هیچ حکم و بار معنای حقوقی ندارد.
با عنایت به سابقه تاریخی موضوع، نگارش ماده قانونی به این نحو صحیح بنظر نمی رسد و اسباب سردرگمی فراوانی را فراهم نموده است. علت اصلی ایجاد سردرگمی آن است که کتاب تحریرالوسیله ، کتاب بیان احکام دینی از حیث احکام تکلیفی و احکام وضعی است لذا هم نگاه حرمت و حلّیت دارد و هم نگاه صحت و بطلان، در حالیکه قانون محل بیان احکام از حیث شکلی و امری است. برخی مواد قانون شکلی است و میتوان برخلاف آن تراضی کرد و برخی آمرانه که تراضی خلاف آن امکانپذیر نیست. در این نگارش قانون، مسئله 8 تحریرالوسیله یعنی آخرین مسئله این مبحث بعنوان اولین ماده قانون آمده است !!
در تبصره 2 این ماده مقرر داشته است که : ((درصورتیکه موجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستأجر منتقل نماید، هنگام تخلیه مستأجر حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادله روز را دارد. )) این تبصره نیز ایراداتی دارد: اولاً منظور از طریق صحیح شرعی چیست؟ و این قید به اطلاق ماده به چه معناست . ثانیاً وقتی گفته می شود ((منتقل نماید)) یعنی ((حقی)) وجود داشته و حال از طریق صحیح شرعی میخواهد منتقل شود. ویژگیهای این ((حق )) چیست؟ درصورتیکه اگر نگارندگان قانون، مبحث سرقفلی تحریرالوسیله را عیناً ترجمه و تصویب می کردند . به هیچ وجه شبهه و سردرگمی بوجود نمی آمد. حتی اگر شروع این مبحث را با ماده 7 آغاز می کردند هم مسئله ایی مطرح نمی شد. در حقیقت از نظر شرعی و فقهی که در قانون سال 1376 منعکس گردیده، حل موضوع سرقفلی صرفاً از طریق شرط ضمن عقد امکان پذیر است. تبصره 2 ماده 6 صریحاً مقرر داشته است که موجر به ((طریق صحیح شرعی)) سرقفلی را منتقل نماید. اگر نظر قانونگذار این بود که مطابق روال سابق با تنظیم سند رسمی صلح حقوق، حق سرقفلی یا همان حق کسب ، پیشه و تجارت منتقل گردد، چه ضرورتی به بیان قید((طریق صحیح شرعی)) بود؟! بنابراین مشخص است که قانونگذار با بیان این قید منظور خاصی داشته است. از نظر اینجانب نحوه تنظیم مواد قانونی به ترتیب نادرستی صورت گرفته است و همانگونه که معروض گردید چنانچه شروع مبحث سرقفلی از ماده 7 قانون می بود، از این بابت ابهام و اشکالی بروز نمی نمود. حال که چنین نشده طریق صحیح حل موضوع آن است که مواد 7 به بعد را ((طریق صحیح شرعی)) مذکور در تبصره 2 ماده 6 تلقی نمود بدین معنا که هرگاه مالک بخواهد در ابتدای عقد اجاره ملک تجاری ، مبلغی اضافه بر اجاره بهاء تحت عنوان سرقفلی از مستأجر مطالبه نماید بایستی ضمن تنظیم عقد اجاره ملک تجاری مفاد مواد 7 و 8 قانون را شرط ضمن عقد اجاره قرار دهد و در اینصورت مستأجر مشروط له و موجر مشروط علیه خواهد شد و هرگاه مشروط له بخواهد، میتواند حق خود را به مالک یا به شخص دیگری واگذار نماید و از این بابت وجهی دریافت کند ، این وجه نیز طبق این قانون ((سرقفلی)) نام گذاری شده است. بدیهی است وفق تبصره 2 ماده 6 هیچ ضرورتی ندارد که این مبلغ با وجهی که قبلاً مستأجر به موجر خود داده است، مطابقت داشته باشد و به همین دلیل نیز قانون مقرر داشته است که به قیمت عادلانه روز محاسبه می گردد.
هرگاه مطابق رویه فعلی در هنگام تنظیم سند اجاره، شروط مذکور در موارد 7 و 8 قانون، ضمن عقد اجاره قید نگردد و صرفاً با عبارت ((سرقفلی)) از موجر به مستأجر منتقل گردید ، بسنده شود و یا سند اجاره و سند صلح مستقلاً تنظیم و در سند صلح صرفاً به صلح حق سرقفلی از موجر به مستأجر اشاره شود ، ایراداتی به شرح ذیل وارد است:
1ـ با عنایت به اینکه منبع تعیین حق ، قانون است و از حیث قانون، دررابطه مالک ملک تجاری با ملک خودش بجز حق عینی نسبت به ملک و منافع آن ، حق دیگری برای وی متصور نیست تا بتواند آن را به دیگری منتقل نماید، لذا اصولاً حقی وجود نداشته تا عنوان ((انتقال)) صحیح باشد . بنابراین در صحّت و درستی چنین سندی تردیدی بزرگ وجود دارد.
2ـ در هنگام انقضاء مدت اجاره ، مالک می تواند به راحتی تخلیه ملک را بخواهد و هیچ امری مانع تحقق خواسته مالک نخواهد بود و این نقض غرض قانونگذار است چراکه سلب حق تخلیه برای مالک در انقضاء مدت ، وجه بارز و متمایز قانون سال 1356 بود و طرح مسئله بصورت اندراج شرط ضمن عقد برای جلوگیری از اعمال این حق، راه حل شرعی و فقهی بوده که جستجو شده و بصورت قانون در آمده است. حال اگر مالک همچنان در تخلیه ملک مطلق العنان باشد، غرض قانونگذار برای حمایت از مستأجر تأمین نشده است.
3ـ تبصره ماده 10 در حقیقت ضامن تبصره 2 ماده 6 است. این تبصره مقرر میدارد مطالبه هرگونه وجهی خارج از مقررات فوق در روابط استیجاری ممنوع می باشد . صرفنظر از اینکه منظور از ممنوع بودن چیست و آثار وضعی آن کدام است، اصولاً با عنایت به اینکه در تبصره 2 ماده 6 مقرر داشته است که سرقفلی بایستی به طریق صحیح شرعی منتقل گردد، میتوان گفت که هرگاه طریق صحیح شرعی طی نشود، دریافت و پرداخت وجه با منع قانونی مواجه است و لذا نه تنها نمی تواند مورد حمایت قانون قرار گیرد بلکه در صحت و درستی آن معامله نیز تردید است.
نتیجه گیری :
با عنایت به آنچه گفته شد جهت حفظ و حمایت از حقوق مستأجرین و تعیین تکلیف مالکین از یک سو و رعایت قانون از دیگر سو ضروری است که در هنگام تنظیم سند اجاره املاک تجاری از سوی مالک به مستأجر، موارد مذکور در مواد 7 و 8 قانون به موجر و مستأجر تفهیم و بصورت شرط ضمن عقد در ضمن عقد اجاره قید شود و در این صورت است که میتوان گفت ابتدا به ساکن مستأجر اول صاحب حق سرقفلی شده است و هرگاه وی بخواهد میتواند این حق خود را به دیگری منتقل نماید. بدیهی است وجهی که مالک در بادی امر از بابت شروطی که علیه او وضع می شود، دریافت می کند، هرچند عرفاً سرقفلی مالکانه می گویند و دریافت آن نیز هیچگونه ایراد و اشکالی ندارد، اما عنوان سرقفلی بدان نهادن صحیح نیست. در پایان لازم به ذکر است که نباید نگارش این مقاله را به عنوان حمایت از این قانون خاص تلقی کرد بلکه باید گفت این قانون ایرادات و ابهامات بسیار دارد که در جای خود بایستی بدان پرداخت.
مجله کانون وکلا بهار و تابستان 1393