دکتر ستار زرکلام
مقدمه :
آیین نامه اجرایی قانون حمایت از پدیدآورندگان نرم افزارهای رایانه ای سال 1379 ایران در مـاده 2 خـود نرم افزار را چنین تعریف کرده است: " نرم افزار عبارت است از مجموعه برنامه های رایانه ای، رویه ها، دستورالعمل ها و مستندات مربوط به آن ها و نیز اطلاعات مـربوط بـه عملیات یک سیستم رایانه ای که دارای کاربردی مشخص بوده و برروی یکی از حامل های رایانه ای ضبط شده باشد ". دستورالعملهای اتحادیه اروپا در این زمینه، بجای نرم افزار، برنامه های رایانه ای را مورد حمایت قرار داده، آنرا چنین تعریف می کنند : " اصطلاح برنامه رایانه ای شامل برنامه ها به هر شکلی که باشد از جمله برنامه های منضم به یک سخت افزار است. این اصطلاح همچنین شامل طراحی مقدماتی نرم افزار که به توسعه یک برنامه منجر شود نیز می گردد به شرط این که اجرای برنامه را در یک سطح بالاتر ممکن گرداند" . از دو تعریف یاد شده استنباط می شود که نرم افزار اعم از برنامه رایانه ای است زیرا علاوه بر برنامه رایانه ای شامل دستورالعمل ها، رویه ها و مستندات مربوط به برنامه نیز هست. در نتیجه در حالی که در حقوق ایران از نرم افزار بعنوان محصول نهایی حمایت می شود که برنامه رایانه ای بخشی از آنرا تشکیل می دهد، در اتحادیه اروپا، برنامه رایانه ای که عنصر اصلی در شکل گیری نرم افزار است موضوع حمایت قرار دارد.
پدید آورنده نرم افزار یا برنامه های رایانه ای، مثل هر پدید آورنده اثر فکری، دارای حقوق اقتصادی یا مادی از یک سو و حقوق اخلاقی یا معنوی از سوی دیگر نسبت به نرم افزار است. در آنچه به حقوق معنوی مربوط می شود، با محدودیت حقوق معنوی پدیدآورنده نرم افزار روبرو هستیم. زیرا برخلاف سایر آثار ادبی و هنری نظیر موسیقی، آثار نوشتاری و هنری، نرم افزارها کمتر منعکس کننده شخصیت پدید آورنده آن است. بنابراین حقوق معنوی پدید آورنده نرم افزار عملاً به حمایت از نام وی و عنوان اثر محدود می شود و حمایت از تمامیت نرم افزار پدیدآورنده نیز در صورتی است که به حیثیت و شهرت پدیدآورنده صدمه و آسیب وارد شود. محدودیت در حقوق معنوی پدیدآورنده نرم افزار عمدتاً با ماهیت فنی و کارکردی این اثر توجیه می شود. در نتیجه آنچه بویژه در مورد نرم افزارها یا برنامه های رایانه ای از اهمیت بیشتری برخوردار برخوردار است حقوق مادی پدیدآورنده است.
از آنجا که اتحادیه اروپا با تدوین دستورالعمل حمایت حقوقی از برنامه های رایانه ای در سال 1991 اولین قواعد حقوقی در زمینه نرم افزارها را تدوین کرده و بهمین دلیل نیز الهام بخش بسیاری از مقررات قانونی کشورها در خارج از اتحادیه اروپا نیز بوده لذا مطالعه حقوق این اتحادیه در زمینه حقوق مادی نرم افزارها می تواند مفید و مورد استفاده باشد.
بمنظور مطالعه حقوق مادی یا اقتصادی پدید آورنده نرم افزار در اتحادیه اروپا، از یک سو بررسی مصادیق این حقوق، از سوی دیگر تبیین مستثنیات آن و سر انجام مطالعه مدت حقوق مادی نرم افزار ضروری بنظر می رسد. برای چنین مطالعه ای دستورالعملهای اروپایی شامل دستورالعمل اروپایی مورخ 14می 1991 تحت عنوان حمایت حقوقی ازبرنامه های رایانه ای، دستورالعمل اروپایی مورخ 23 آوریل 2009 (بهمان عنوان) که جایگزین دستورالعمل سال 1991 شده و سرانجام دستورالعمل اتحادیه اروپا راجع به هماهنگ سازی برخی جنبه‌های حق مؤلف و حقوق مجاور در جامعه اطلاعاتی سال 2001 بعنوان مهمترین منابع حقوق اتحادیه اروپا در این زمینه مورد مراجعه بوده است. بعلاوه تحلیل هایی که در خصوص این مقررات در رویه قضایی کشورهای عضو اتحادیه و نیز دکترین این کشورها بعمل آمده مورد توجه قرار مولف گرفته است.
الف) مصادیق حقوق مادی نرم افزار
در قانون حمایت از پدید آورندگان نرم افزارهای رایانه ای سال 1379 که مهمترین منبع حقوق ایران در زمینه نرم افزارها بشمار می آید برخی از حقوق مادی پدید آورنده مورد تصریح قرار گرفته است. با این حال، در حقوق اتحادیه اروپا از یک سو، مصادیق بیشتری مورد توجه قانونگذاران اروپایی قرار گرفته و از سوی دیگر، تعاریف و توصیفات دقیقتری از این حقوق بعمل آمده که در ادامه مورد مطالعه قرار گرفته است.
1- حق تکثیر دایمی یا موقت نرم‌افزارهای رایانه ای. ماده 4 دستورالعمل های اروپایی 1991 و 2009 پیش گفته در این زمینه مقرر می‌دارند : " با در نظر گرفتن مواد 5 (مستثنیات) و 6 (دی‌کامپایل کردن) حقوق انحصاری دارنده حقوق به مفهوم ماده 2 شامل اعمال حقوق زیر یا واگذاری آنهاست : الف) تکثیر دائمی یا موقت برنامه رایانه‌ای، کلاً یا جزئاً، به هر وسیله و به هر شکل ممکن. چنانچه ذخیره، اعلان، اجراء، انتقال و انبار کردن این نرم‌افزار، تکثیر آن را ایجاب کند، این اعمال تنها با اجازه دارنده حق، مجاز خواهد بود..."
حق تکثیر دایمی یا موقت نرم‌افزارهای رایانه ای از حقوق انحصاری صاحب حق آن است که مستثنیاتی نیز بر آن متصور است. اساساً نیاز به تکثیر دایمی یا موقت نرم‌افزارهای رایانه ای، یکی از ویژگی های نرم افزار و از جمله تفاوت های آن با آثار ادبی یا هنری است که برای بارگیری، نمایش، اجرا، انتقال یا ذخیره سازی برنامه رایانه‌ای ضرورت پیدا می کند و لذا انجام آن منوط به اخذ مجوز از صاحب حق دارد.
نرم‌افزارهای رایانه ای معمولا بر روی یکی از حامل‌های متعارف مانند لوح فشرده یا حافظه‌های فلش ضبط وعرضه می‌شود. این حاملها عمر محدودی دارند ضمن آنکه در معرض آسیب‌های مختلفی نیز قرار دارند که ممکن است باعث غیرقابل استفاده شدن یا از بین رفتن نرم‌افزار ثبت شده بر روی حامل شود.
همچنین رایانه ای که نرم افزار بر روی آن اجرا می شود ممکن است بدلیل بروز اختلالات سخت افزاری، نرم افزاری، ویروسی شدن یا قرار گرفتن در معرض حملات سایبری و مانند این‌ها، دچار اشکال جدی و از بین رفتن اطلاعات و نرم افزارهای آن شود.
برای حفظ حقوق صاحب حق نرم افزار و به نوعی ضمانت تداوم بهره مندی از حقوق مورد بحث، لازم است نرم‌افزار، تکثیر و مجددا برای نصب و استفاده مجاز در این قبیل موارد در اختیار باشد. در همین زمینه بروز اخلال در مرحله بارگذاری نرم افزار با توجه به اینکه امروزه بستر اینترنت برای عرضه و نیز به روزآوری نسخههای جدید نرم افزارها متداول شده است، بسیار محتمل و متصوراست. بنابراین بار گذاری مجدد نرم افزاری که از طریق اینترنت بارگذاری و بعبارتی دریافت و تامین می‌شود و به دلیل اختلال در ارتباط اینترنتی قابل نصب، اجرا و بهره برداری نباشد، اجتناب ناپذیر است. به همین ترتیب ممکن است اختلال در حین عملیات نمایش، اجرا، انتقال یا به هنگام ذخیره سازی برنامه رایانه ای، باعث تخریب و غیرقابل استفاده شدن آن شود.
در همه این موارد برای برون رفت از شرایط حادث شده و فراهم شدن وضعیت عادی که بتوان از نرم افزار استفاده نمود، نیاز به تکثیر و داشتن کپی از نرم افزار خواهد بود و لذا انجام آن با رعایت مستثنیاتی که در ادامه خواهد آمد منوط به اخذ مجوز از صاحب حق است.
بموجب بند1 ماده 2 دستورالعمل اتحادیه اروپا راجع به هماهنگ سازی برخی جنبه‌های حق مؤلف و حقوق مجاور در جامعه اطلاعاتی سال 2001، تکثیر اثر اعم از " مستقیم و غیرمستقیم " غیر مجاز است . به عبارت دیگر تکثیر اثر تابع اراده و رضایت پدیدآورنده است و می‌تواند در مراحل مختلف و حتی از راه دور صورت پذیرد. به طور کلی ضبط و ارائه مادی اثر اعم از اینکه براساس اصل اثر صورت گرفته باشد یا نسخه ثانوی از اثر، تغییری در موضوع ایجاد نمی‌کند. در نتیجه ثبت وضبط یک نرم افزار در قالبهای الکترونیکی (نظیر دیسکت و CD و DVD) یا حافظه های الکترونیکی بدون شک تکثیر تلقی خواهد شد. در حقوق فرانسه رویه قضایی بر این اعتقاد است که ضبط یک اثر بر حافظه ای که امکان پخش آن را بر روی اینترنت امکان پذیر کند، تکثیر محسوب می‌شود .
2- حق ترجمه، انطباق، تنظیم و هرگونه تغییر شکل یک برنامه رایانه ای. بموجب قسمت (ب) بند 1 ماده 4 دستورالعمل اروپایی 2009 راجع به برنامه های رایانه ای از جمله حقوق انحصاری پدیدآورنده : " ترجمه، انطباق، تنظیم و هر گونه تغییر شکل یک برنامه رایانه ای و تکثیر نرم افزاری که از آن حاصل می شود بدون این که به حقوق شخصی که برنامه رایانه ای را تغییر می دهد خللی وارد شود ". در این ماده منظور از حقوق شخصی که برنامه رایانه ای را تغییر می دهد شخصی است که با اجازه پدید آورنده نرم افزار اولیه و بر مبنای آن نسبت به تدوین برنامه جدید اقدام کرده است.
در توضیح این حق باید گفت، نرم افزارهای رایانه ای نوعاً برای اینکه برای بازارهای هدف و نیاز کاربران مختلف آماده و قابل استفاده شود، ممکن است نیازمند ترجمه (منوها و پیغام‌های نرم‌افزار)، انطباق، مناسب سازی، و بطور کلی تغییر و تنظیم قابلیت‌های آن در هماهنگی با نیاز کاربران باشد. اعمال مذکور نیز از حقوق انحصاری صاحب حق است که انجام آن منوط به اخذ مجوز است. البته در صورت اخذ مجوز، انجام اعمال مذکور، حقوقی را برای مجری آن ایجاد می نماید که مطلب جداگانه‌ای است و موضوع بحث فعلی نیست و ربطی نیز به حقوق صاحب حق نرم‌افزار ندارد.
3- حق توزیع. در حقوق اروپایی با عنایت به قسمت ج بند 1 ماده 4 دستورالعمل اروپایی مورخ 23 آوریل 2009 راجع به حمایت حقوقی از برنامه های رایانه ای: " تمامی اشکال توزیع عمومی از جمله اجاره نسخه اصلی یا کپی های نرم افزار" از مصادیق حقوق مادی مرتبط با نرم افزارها شناخته شده است. کشورهای اروپایی از جمله فرانسه و آلمان نیز نظیر این مقررات را با اندکی تغییر در حقوق خود وارد کرده اند. در این خصوص مفهوم حق توزیع و دامنه آن و مفهوم زوال حق مورد مطالعه قرار گرفته است.
3-1- مفهوم و دامنه حق توزیع. برای توزیع و عرضه برنامه های رایانه ای اشکال مختلفی متصور است. از جمله عرضه بر روی حامل های مختلف نظیر لوح فشرده، حافظه های فلش، نصب شده بر روی کامپیوتر (مانند کامپیوترهای همراهی که ویندوز روی آن نصب و آماده بهره برداری است) و البته متداول ترین شیوه توزیع برنامه‌های رایانه‌ای، از طریق اینترنت قابل ذکر است.
بهره برداری از نرم افزارهای رایانه ای، در قالب حق بهره برداری با شرایط مختلف و متفاوت و متناسب با نیاز کاربران مرسوم است. حق بهره برداری از نرم‌افزار رایانه‌ای ممکن است در قالب اجاره ماهانه و سالیانه باشد. حق توزیع و اجاره نرم‌افزار نیز از جمله حقوق انحصاری صاحب حق است.
امروزه رایانش ابری الگوهای جدیدی برای استفاده از نرم‌افزارهای رایانه‌ای و خدمات مرتبط با آن در اختیار گذاشته است. بر مبنای این الگوها، نرم‌افزار در یک مرکزداده نصب، عملیاتی و همواره آماده سرویس دهی است. کاربر از طریق شبکه اینترنت به سایت مربوطه متصل و خدمات لازم و مورد نیاز خود را دریافت می‌دارد. این الگو به نام " نرم‌افزار، بعنوان سرویس " نامیده شده است. الگوی مذکور در واقع شکل تکامل یافته مدل موسوم به " عرضه‌کننده خدمات برنامه‌های کاربردی " است که در آن خدمات مربوط به سامانه‌های کاربردی مورد نیاز از یک مرجع بیرونی دریافت می‌شود.
3-2- زوال حق توزیع. یکی از مفاهیمی که در زمینه حق توزیع مورد توجه حقوق برخی کشورها قرار گرفته " زوال حق" است. این مفهوم در حقوق اروپایی مورد استفاده قرار می گیرد و براساس آن یک حق مرتبط بـا مـالکیت فکری فقط یکبار می تواند در کشورهای عضو، یعنی جائی که اثر به عموم عرضه می شود، مورد استفاده قرار گیرد بدون این که صاحب حق بتواند دوباره آن را با عبور از مرزها در اختیار ثالث قرار دهد. در این زمینه قسمت دوم بند 2 ماده 4 دستورالعمل اروپایی شماره 24/2009 مورخ 23 آوریل 2009 راجع به حمایت حقوقی از برنامه های رایانه ای مقرر می دارد: " اولین فروش نسخه یک برنامه رایانه ای توسط صاحب حق یا با رضایت وی در کشورهای عضو اتحادیه اروپا،حق توزیع این نسخه را در چارچوب اتحادیه زایل می کند.حق تجویزاجاره های بعدی برنامه های رایانه ای یا نسخه ای از آن از این حکم مستثنی است." مقررات ناظر بر زوال حق در بند 2 مـاده 4 دستورالعـمل اروپـایی مـورخ 2 می 2001 راجع به هماهنگ سازی برخی جنبه های حق مولف و حقوق مجاور در جامعه اطلاعاتی نیز که عمدتا" ناظر بر محیط الکترونیکی است پیش بینی شده است ، با این تفاوت که حکم مذکور در این دستورالعمل شامل تمامی آثـار ادبـی و هنـری و حقـوق مجـاور می شود بدون این که مقررات راجع به نرم افزارها و پایگاه های داده در خصوص زوال حق را منتفی سازد .
زوال حق توزیع به مفهومی که گفته شد مورد اقتباس کشورهای اروپایی از جمله فرانسه و آلمان و انگلیس قرار گرفته است. در نتیجه ی زوال حق، پس از آنکه محصول فکری مورد حمایت نظام حق مولف یا حقوق مجاور در بازار اروپا به گردش درآمد، دیگر پدیدآورنده یا صاحب حق هیچ حقی نسبت به آن ندارد و اثر می تواند مجدداً به فروش برسد و آزادانه در داخل کشورهای عضو به گردش درآید بدون این که پدیدآورنده یا صاحب حق یا نمایندگان قانونی او بتوانند با این گردش مخالفت کند یا بتواند مانعی بر سر راه واردات موازی ایجاد کند. با این حال اثر زوال حق در صورتی است که یا صاحب حق مالکیت فکری شخصاً آن را به گردش در آورده باشد و یا این گردش بر رضایت او مسبوق باشد. به علاوه گردش اثر زمانی موجب زوال حق می شود که در داخل کشورهای حوزه اقتصادی اروپا باشد. در نتیجه در خارج از این کشورها اصل زوال حق اعمال نمی شود هر چند نسخه های اثر بطور قانونی در کشورهای ثالث تولید و به گردش در آمده باشد. بنابراین زوال حق بین المللی وجود ندارد بلکه آنچه هست زوال حق در چارچوب اتحادیه اروپاست. در خصوص مبنا و فلسفه وضع مقررات راجع به زوال حق باید گفت که این نهاد حقوقی با اصل آزادی گردش حقوق مالکیت فکری در سطح اتحادیه اروپا توجیه می شود . در واقع، هدف آن است که حقوق انحصاری پدید آورنده و صاحبان حقوق مالکیت فکری در زمینه توزیع محصولات نرم افزاری موجب انحصار در بازار این کالا نشود و با ممانعت صاحبان حق توزیع از توزیع مجدد این محصولات راه برای رقابت آزاد فراهم شود.
4- فقدان حق تعقیب. " حق تعقیب " به عنوان یک حق مادی ویژه آثار هنرهای تجسمی نظیر نقاشی و گرافیک و... است. در توضیح این حق باید گفت، در حقوق عام، حق تعقیب " حقی است برای صاحب حق عینی که می تواند به استناد آن حق، مال خود را در اختیار هرکس که بیابد، بگیرد. صاحب حق ارتفاق هم می تواند این حق را علیه مالک مالی که حق ارتفاق به ضرر اوست اعمال نماید " . اما در چهارچوب نظام مالکیت ادبی و هنری حق تعقیب " حق غیرقابل انتقالی است که هنرمندان و وراث آنان دارا هستند و به موجب آن می توانند از قیمت فروش مجدد آثار هنری خود تا زمانی که جنبه عمومی پیدا نکرده سهمی ببرند " . این حق در اصل برای حمایت از پدیدآورندگان جوان که گمنام هستند و آثار آنان بعداً مشهور می شود ایجاد شده تا از نتایج مادی حاصل از باز فروشهای اثر خود به قیمتهای بالاتر محروم نشود.
ماده 14 سوم کنوانسیون برن، از آثار هنری به طور کلی و نسخه های دست نویس نویسندگان و مصنفان به طور خاص نام برده است. ولی دستورالعمل اتحادیه اروپا سال 2001 راجع به هماهنگ سازی برخی جنبه های حق مولف (کپی رایت) در ماده 2 خود با عنوان " آثار هنری مشمول حق تعقیب "، آثار هنری اصیل موضوع دستورالعمل را شامل آثار گرافیک و تجسمی نظیر تابلوها، آثار چسبی، نقاشیها، ترسیمات، کنده کاریها، نقشهای برجسته، لیتوگرافی، مجسمه سازی، فرش، سرامیک، شیشه سازی و عکاسی دانسته، به شرط اینکه آثار اشاره شده توسط شخص هنرمند خلق شده باشد یا نسخههای اثر، اصیل تشخیص داده شوند. بنابراین سایر آثار هنری از جمله دست نویسها که کنوانسیون برن آنها را بهره‌مند از حق تعقیب دانسته، از دید اتحادیه اروپا از این امتیاز برخوردار نخواهند بود . همچنین در اینکه پدیدآورندگان نرم افزارها، برنامه های رایانه ای، پایگاههای داده و آثار رایانه ای بطور کلی از حق تعقیب بعنوان حق مادی برخوردار نیستند تردیدی وجود ندارد. بنظر می رسد عدم شناسایی حق تعقیب برای آثار رایانه ای از یک سو بدلیل ماهیت عمدتاً فنی و کاربردی این آثار و از سوی دیگر فقدان جنبه زیبایی شناسانه در بیشتر نرم افزارها و برنامه های رایانه ای باشد.
ب) مستثنیات حقوق مادی نرم افزار
در حقوق مالکیت فکری منظور از مستثنیات حقوق مادی این است که علی رغم حقوق انحصاری پدیدآورنده نسبت به آثار خویش، بهره برداری از آن در برخی موارد نیاز به کسب اجازه از پدیدآورنده ندارد. هدف از این محدودیتها و مستثنیات، برقراری تعادل بین حقوق پدیدآورندگان محصولات فرهنگی از یک سو و حق دسترسی عموم به اطلاعات، فرهنگ و هنر از سوی دیگر است. چنین برداشتی از محدودیتها و مستثنیات حقوق مادی پدیدآورندگان با عنایت به ماده 27 اعلامیه جهانی حقوق بشر سال 1948میلادی تأیید می‌شود که ضمن تأکید بر حق همگان برای دسترسی به اطلاعات و فرهنگ، حق پدیدآورندگان آثار علمی، ادبی و هنری در بهره مندی از حقوق مادی و معنوی آفرینشهای آنان را به رسمیت می‌شناسد.
مستثنیات حقوق مادی نرم افزارها یا برنامه های رایانه ای را می توان به دو گروه تقسیم کرد، مستثنیاتی که تا کنون شامل سایر آثار ادبی و هنری بوده و مستثنیاتی که خاص نرم افزارها وبرنامه های رایانه ای است. در واقع، از آنجا که نرم افزارها و برنامه های رایانه ای بر اساس مقررات بین المللی از جمله موافقتنامه تریپس و معاهدات وایپو و دستور العملهای اروپایی از مصادیق آثار ادبی شمرده می شوند، مستثنیاتی که بطور سنتی برای آثار ادبی شناخته شده نظیر استفاده از اثر با اهداف علمی و آموزشی یا با هدف اطلاع رسانی، استفاده افراد دارای ناتوانی های جسمی می تواند به نرم افزارها و برنامه های رایانه ای نیز تسری داده شود. ولی ویژگیهای فنی نرم افزارها و برنامه های رایانه ای پیش بینی مستثنیات دیگری را ایجاب کرده که در سایر آثار ادبی و هنری همانند نوشته های علمی و ادبی، موسیقی، سینما و عکاسی مصداق ندارد مگر اینکه این آثار به کمک نرم افزار ایجاد شده باشند.
دستورالعمل اروپایی مورخ 14می 1991 و دستورالعمل اروپایی مورخ 23 آوریل 2009 راجع به حمایت حقوقی ازبرنامه های رایانه ای که جایگزین دستورالعمل سال 1991 شده، انجام برخی اقدامات را بدون نیاز به اجازه پدید آورنده یا صاحبان حقوق مادی مجاز دانسته اند. مواد 5 و 6 دستور العمل های مورد اشاره در این زمینه صراحت دارند. بر اساس ماده 5 این دستورالعمل : "1- جزدر صورتی که مقررات قراردادی خاص به نحو دیگری مقرر کرده باشند، اقدامات پیش بینی شده در بندهای الف و ب ماده 4 نیاز به کسب مجوز از صاحبان حقوق نخواهد داشت مشروط بر این که اقدامات مزبور برای دارنده حق استفاده بمنظوربهره برداری از برنامه رایانه ای منطبق با هدف آن از جمله تصحیح اشتباهات ضرورت داشته باشد. 2ـ شخصی را که حق استفاده از برنامه رایانه ای را دارد نمی توان بموجب قرارداد از داشتن نسخه پشتیبان منع کرد به شرط اینکه برای بهره برداری از آن ضرورت داشته باشد.3ـ شخصی که حق استفاده از یک نسخه برنامه رایانه ای را دارد می تواند بدون اجازه صاحب حق کار کرد آنرا بمنظور دستیابی به ایده ها واصولی که مبنای هر یک از عناصر برنامه است ملاحظه، مطالعه وآزمایش کند، زمانی که این اقدامات رابرای عملیاتی نظیر شارژ، نصب، اجرا، انتقال یا ذخیره انجام می دهد."
با توجه به آنچه گفته شد، مستثنیات مذکور در دستورالعمل اروپایی را بطور خلاصه می توان تهیه نسخه پشتیبان، تصحیح نرم افزار، آزمایش وکنترل عناصر نرم افزار با رعایت شرایط خاص، تکثیر رمز نرم افزار یا اقتباس از آن در صورت نیاز به تعامل با نرم افزار های دیگر و دی کامپایل کردن تحت شرایطی خاص دانست که ادامه بصورت مختصر تشریح می شوند.
1- حق بهره برداری شخصی. این استثنا در دستورالعملهای اروپایی سال 1991 و 2009 دیده نمی شود. علت چنین امری معلوم است زیرا همانطور که گفته شد، در حقوق اروپایی و به تبع آن در کشورهای عضو اتحادیه اروپا حمایت از نرم افزار ها تحت نظام حق مولف بطور عام و حمایت از آثار ادبی بطورخاص قرار گرفته است و از آنجا که در مستثنیات حقوق مادی مرتبط با آثار ادبی از بهره بهرداری شخصی نام برده شده، لذا در خصوص نرم افزارها مقنن اروپایی نیاز به تکرار آن ندیده است.
در حقوق فرانسه، شعبه اول مدنی دیوانعالی کشور فرانسه در رای مورخ 27 نوامبر 2008 خود بر این اعتقاد بوده که تکثیر برنامه رایانه ای برای استفاده شخصی یک حق محسوب نمی شود بلکه استثنایی قانونی بر اصلی است که بر اساس آن تکثیر کامل یا جزئی از یک اثر مورد حمایت، بدون رضایت پدیدآورنده یا صاحب حق ممنوع است. دیوان از این اصل نتیجه گرفته که چنین تکثیری اگر در مقام دفاع بتواند مورد استناد قرار گیرد، بعنوان یک ادعا در دعوای اصلی نمی تواند مورد بهره برداری قرار گیرد زیرا خواهان از منافعی که قانوناً مورد حمایت قرار گرفته باشد برخوردار نیست .
2- حق تهیه نسخه پشتیبان . برخورداری از حق تهیه کپی و نسخه پشتیبان از جمله حقوق و مستثنیاتی است که برای اطمینان از تداوم امکان بهره‌برداری از نرم‌افزار ضروری است و بنا بر اهمیت آن، حتی با قید در قرارداد نیز قابل منع شدن و ایجاد محدودیت در این زمینه نیست. برمبنای این حق، انتقال گیرنده برای رفع مشکلات پیش روی بهره‌برداری از نرم‌افزار، مجاز خواهد بود مبادرت به تهیه نسخه کپی پشتیبان بنماید تا در مواقع نیاز بتواند به کمک این نسخه، نرم‌افزار را مجدد بازیابی و عملیاتی نماید و آن را مورد استفاده قرار دهد.
بلحاظ حقوقی، حق تهیه نسخه پشتیبان، حمایتی است که به کاربر قانونی نرم افزار برای مقابله با مشکلات فنی نرم افزار اولیه اعطا می شود . در نتیجه اصل و نسخه پشتیبان نمی تواند هر دو بطور همزمان مورد استفاده قرار گیرد. در حقوق فرانسه، دادگاه تجدید نظر پاریس در رای مورخ 20 اکتبر 1998 بر این عقیده بوده که حق تهیه نسخه پشتیبان از نرم افزار باید بصورت مضیق و به نفع پدید آورنده نرم افزار تفسیر شود، به گونه ای که تهیه نسخه های متعدد از آن ممنوع تلقی شود .
با این همه، بند 2 ماده 5 دستورالعملهای اروپایی 1991 و 2009 راجع به حمایت حقوقی از برنامه های رایانه ای، اختیار شناخته شده توسط رویه قضایی فرانسه برای دارنده حقوق نرم افزار را تعدیل کرده است : " شخصی را که حق استفاده از برنامه رایانه ای را دارد نمی توان بموجب قرارداد از داشتن نسخه پشتیبان منع کردمشروط بر اینکه برای بهره برداری از آن ضرورت داشته باشد. " از این حکم استنباط می شود که پدیدآورنده یا صاحب حق می تواند در صورتی که ضرورت نداشته باشد، کاربر را از تهیه نسخه پشتیبان منع کند، مثل زمانی که بازیهای ویدئویی در قالب لوح فشرده تحویل شده یا دارنده حق استفاده، امکان دسترسی به نسخه پشتیبان را برای کاربر فراهم کرده است. همچنین باید اضافه شود که فقط یک کاربر قانونی می تواند نسبت به تهیه نسخه پشتیبان اقدام کند زیرا استفاده غیر مجاز از نرم افزار جرم شبیه سازی محسوب می شود .
3- تصحیح واصلاح نرم افزار. بند 1 از ماده 6 دستورالعمل اروپایی مورخ 14 می 1991، استفاده ازنرم افزار را برای هدفی که برای آن درنظرگرفته شده ازجمله ازطریق تکثیر،اصلاح ، ترجمه نرم افزار، اقتباس ازآن مجاز شناخته است ، به شرط این که اقدامات مزبور صرفاً درچارچوب هدف نرم افزاراعمال شود.
کاربر قانونی نرم افزار از حق تکثیر محدود و منحصر به خود، با هدف استفاده عملی و ضروری برای رفع اشتباهات احتمالی نرم‌افزار برخوردار است. همچنین از این حق برخوردار است که بدون محدودیتی از طریق مشاهده و مطالعه کارکردها و قابلیت‌های عملکردی برنامه رایانه ای، امکان دسترسی به ایده‌ها و اصول مبنای عناصر و اجزای برنامه را برای خود فراهم آورد تا از این طریق بتواند درعمل و در‌حدود ممکن نسبت به انطباق و مناسب‌سازی نرم‌افزار، متناسب با نیاز خود اقدام نماید.
حق تکثیر و اصلاح نرم افزارمی تواند همانند حقی که استفاده متعارف از نرم افزار را ممکن می سازد تفسیرشود. درواقع به لحاظ فنی استفاده ازیک نرم افزار، تکثیرحداقل موقت نرم افزار درصورت لزوم انجام اصلاحات ضروری برای تصحیح اشتباهات احتمالی در آن را طلب می کند. مطابق دستورالعمل اروپایی مورخ 14می 1991(پیش گفته) و به تبع آن دستورالعمل اروپایی 2009 این حق جز درصورت وجود شرط مخالف قرار دادی می تواند توسط استفاده کننده اعمال شود.
درحقوق فرانسه، براساس قسمت دوم ازبند الف 1-6-122 قانون مالکیت فکری فرانسه، پدید آورنده مختار است به وسیله قرارداد حق تصحیح اشتباهات را بـرای خود محفوظ نگـاه دارد و روش های خـاصی را کـه اعمـال مـذکـور در بند اول و دوم مـاده 6-122( تکثیر دائمی و موقت وترجمه و اقتباس، تنظیم واصلاح نرم افزار) مشمول آن خواهند بود مشخص کند .
4- دی کامپایل کردن . ماده 6 دستور العمل های اروپایی 1991و 2009 راجع به حمایت حقوقی از نرم افزارها، دی کامپایل کردن یا مهندسی معکوس نرم افزار را بعنوان یکی از حقوق دارنده حق بهره برداری از نرم افزار تحت شرایطی پیش بینی کرده است. این حق که نتیجه مذاکرات طولانی در چارچوب اتحادیه اروپاست، در واقع منعکس کننده توافق سازمان های حرفه ای ذینفع (صنایع سازنده سخت افزار،شرکت های خدمات انفورماتیک وپدید آورندگان واستفاده کنندگان) است .
از نظر مفهومی، واژهDecompile به معنی انجام مهندسی معکوس برای دستیابی به تمام یا بخشی از کد منبع (متن برنامه) یک نرم‌افزار رایانه‌ای است. البته مهندسی معکوس در دیگر رشته‌های مهندسی نیز موضوعیت دارد، لیکن بحث فعلی بر نرم‌افزار تمرکز دارد.
دی کامپایل کردن عبارت است از پیدا کردن زبان برنامه مورد استفاده توسط پدید آورنده درزمان تدوین نرم افزار متن برنامه از طریق زبانی که توسط سخت افزار برای اجرای برنامه بکار می رود. بعبارت دیگر، دی کامپایل کردن عکس کامپایل کردن است که در آن دستور های نگارش یافته توسط تحلیل گر به برنامه ریز به صورت دستورالعمل های قابل اجرا توسط رایانه تغییر شکل می دهد با این توضیح که انسان قادر به دیدن این دستورات با چشم غیرمسلح نیست .
حسب ماده 6 دستورالعمل اروپایی اخیرالذکر، اگر وضعیت دو نرم افزار موجود و در اختیار، به نحوی تصور شود که برای ایجاد سازگاری و فراهم شدن زمینه تبادل اطلاعات بین آنها و به نوعی تامین عملکرد یکپارچه آنان، تغییراتی در نرم‌افزارها ضرورت داشته باشد، در چنین وضعیتی طبیعی است که با عدم دسترسی به متن برنامه ها، فرآیند مهندسی معکوس برای دستیابی به اطلاعات لازم برای اعمال تغییرات ضروری و برای برقراری زمینه تبادل اطلاعات بین دو نرم‌افزار مورد توجه قرار می گیرد.
امروزه برای انجام عملیات دی کامپایل، ابزارهای نرم‌افزاری نیز به بازار عرضه شده است که فرآیند مهندسی معکوس بر روی یک نرم‌افزار رایانه ای مشخص را تسهیل و به کمک آنها می توان به اطلاعات لازم دست یافت و مشکلات اجرای چنین عملی را کاهش داد.
دی کامپایل کردن می تواند مقدمه سرقت نرم افزار وشبیه سازی آن شود زیرا کافی است یک تغییر جزیی در متن برنامه داده شود تا از طریق کامپایل کردن متن برنامه جدیدی با کیفیت کاملاً متفاوت بدست آید. به همین دلیل است که بر اساس ماده 6 دستورالعمل اروپایی مورد بحث چنین اقدامی مشروط به شرایط خاص شده است :
" 1- در مواردی که تکثیر متن برنامه (code source) یا شکل ترجمه این برنامه به مفهوم قسمت های الف و ب بند 1 ماده 4 برای دسترسی به اطلاعات ضروری برای همکنشی یک برنامه ایجاد شده بطور مستقل با سایر برنامه ها ضرورت داشته باشد بشرط اجتماع شرایط زیر نیاز به اجازه صاحب حق ندرد :
الف) این اعمال توسط انتقال گیرنده حق بهره برداری(licensee) یا توسط هر شخص دیگری که حق استفاده از کپی برنامه را دارد، یا توسط شخصی که به حساب آن ها عمل می کند انجام گیرد؛ ب) اطلاعات ضروری برای همکنشی برای اشخاص یاد شده در بند الف بسادگی و بسرعت قابل دسترسی نباشد؛ ج) این اعمال محدود به بخش هایی از برنامه اصلی که برای همکنشی ضروری است محدود شود.
2- مقررات بند 1 فوق، بهره برداری از اطلاعات بدست آمده در نتیجه اعمال این بند در موارد زیر را توجیه نمی کند :الف) برای اهدافی غیر از ایجاد همکنشی برنامه رایانه ای خلق شده بطور مستقل مورد استفاده قرار گیرد. ب) جز در مواردی که برای همکنشی برنامه رایانه ای خلق شده بطور مستقل ضرورت داشته باشد به اشخاص ثالث ارایه شود. ج) برای اجرا، تکثیر یا تجاری کردن برنامه رایانه ای که محتوای آن بطور اساسی مشابه است یا برای هرگونه عمل دیگربه حقوق پدیدآورنده آسیب وارد سازد مورد استفاده قرار گیرد.
3- براساس مقررات کنوانسیون برن راجع به حمایت از آثار ادبی و هنری، این ماده نمی تواند بگونه ای تفسیر شود که اعمال آن به منافع مشروع صاحب حق ضرور زیان غیر قابل توجیه وارد شود یا به بهره برداری متعارف از برنامه رایانه ای آسیب وارد سازد. "
همانطور که ملاحظه می شود از یک سو، دی کامپایل کردن باید برای ایجاد تعامل همزمان نرم افزار ومرتبط ساختن آن ها با یکدیگر به منظور بکار انداختن مجموعه سیستم، اجتناب ناپذیر باشد. به عنوان مثال، کارکرد یک نرم افزار اجـرایی در یک میکـرو رایانه تنها زمـانی ممکـن است کـه قـابـلیت تعـامل همزمان با نرم افزار اجرایی مبنا یا سیستم بهره برداری استفاده شده در این میکرو رایانه را داشته باشد. از سوی دیگر، دی کامپایل کردن باید توسط اشخاصی صورت گیرد که بموجب قانون یا قرارداد حق بهره برداری از نرم افزار رادارند. بالاخره دی کامپایل کردن نباید به گونه ای صورت گیرد که امکان شبیه سازی از نرم افزار را فراهم آورد وبه حقوق پدید آورنده لطمه وارد سازد.
در مواردی که خوانده دعوای نقض حقوق مادی نرم افزار به استثنای دی کامپایل استناد می کند کارشناسی که توسط دادگاه انتخاب می شود باید به اِعمال دقیق مقررات قانونی در این مورد توجه کند. چه در غیر اینصورت مهندسی معکوس نرم افزار موجب دسترسی غیر مجاز به اسرار تجاری و دانش فنی نرم افزار یا برنامه های رایانه ای یا برخی عناصر آن خواهد شد .
از آنجا که امروزه خلق نرم افزارهایی که امکان دی کامپایل کردن آنها وجود ندارد ممکن شده است، پرسش مهمی که مطرح می شود این است که آیا با توجه به حقوقی که بموجب مقررات اروپایی و حقوق داخلی بسیاری از کشورهای جهان برای کاربران و دارندگان حق استفاده از نرم افزار در این زمینه شناخته شده، واگذاری حق استفاده یا لیسانس چنین نرم افزاری قانونی است یا خیر؟ بنظر می رسد در صورتی که قرارداد واگذاری حق استفاده یا لیسانس نرم افزار یا بسته های نرم افزاری بصراحت عدم امکان دی کامپایل را مورد تصریح قرار دهد به گونه ای که هیچ تردیدی در آگاهی استفاده کننده یا کاربر از این قید باقی نگذارد باید آنرا معتبر و صحیح تلقی کرد، زیرا برخلاف تهیه نسخه پشتیبان که قرارداد خلاف آن منع شده است در این مورد چنین منعی وجود ندارد. البته تردیدی نیست که در عرصه رقابت تنگاتنگ بین شرکتهای نرم افزاری، کاربران، نرم افزاری را از بین نرم افزارهای موجود و مشابه در بازار انتخاب خواهند کرد که امکان دی کامپایل کردن آنها وجود داشته باشد.
5- نظارت ومطالعه عملکرد نرم افزار. این حق به منظور تعیین خط مشی ها و اصولی که مبنای هریک از عناصر آن است ضروری بنظر می رسد. با این حال بنظر برخی از نویسندگان فرانسوی، تدوین کنندگان دستور العمل اروپایی چیزی را مجاز اعلام کرده اند که اسا ساً ممنوع نبوده است. زیرا حق مولف هرگز در ماهیت خود، ایده ها ،اصول و روش ها و مطالعه و تحلیل فکر و ساختمان وکارکرد اثر را به عنوان حقوق انحصاری نشناخته است تا نیاز به مجاز دانستن آنها باشد . بااین حال، بنظر می رسد چنین تصریحی از سوی دستور العمل اروپایی مورخ 14-1991بدین دلیل صورت گرفته تا برخی روش های فنی ویژه انفور ماتیک را پوشش دهد .
6- تکثیر موقت. تکثیر یک اثر هنری و ادبی یا رایانه ای از جمله نرم افزار می تواند موقت یا دائمی باشد. ماده 2 دستورالعمل اروپایی سال 2001 راجع به جامعه اطلاعاتی (پیش‌گفته) بر این نکته تأكید کرده است. ولی از آنجا که بارگذاری، انتقال و ذخیره سازی داده ها در فضای سایبر تکثیر موقت از آثار را ایجاب می کند، این پرسش مطرح شده است که آیا ضبط یا ثبت موقت یک اثر دیجیتالی باید تکثیر محسوب شود؟ در پاسخ می توان گفت، هر چند هرگونه گردش اثر بر روی شبکه ها و هرگونه مبادلات الکترونیکی که امکان ضبط و ثبت عمومی اثر را خواه در سیستم کاربر و خواه از طریق سیستم ارائه دهندگان خدمات اینترنتی فراهم کند، تکثیر تلقی می شود، با این حال، چنین تکثیری بدلیل ملاحظات فنی وضرورتهای انتقال و ذخیره سازی داده پیام در فضای سایبر ضرورت دارد. بند 1 ماده 4 دستورالعمل اروپایی سال 2001 راجع به هماهنگ سازی برخی جنبه های حق مؤلف و حقوق مجاور در جامعه اطلاعاتی تکثیر موقت را بعنوان یکی از مشتثنیات حقوق مادی پذیرفته ولی آنرا مقید به شرایط خاصی کرده است. تکثیر موقت بر اساس این دستورالعمل زمانی بدون رضایت پدیدآورنده مجاز دانسته شده است که از یک سو، جنبه فرعی و انتقالی داشته باشد و بخش جدایی ناپذیر و اساسی فراگرد فنی باشد. از سوی دیگر، صرفاً با هدف انتقال یک اثر یا موضوع مورد حمایت در شبکه بین اشخاص ثالث توسط یک واسطه یا استفاده قانونی از آن ها صورت گیرد و سرانجام، ویژگی تجارتی مستقل نداشته باشد. از این ماده همچنین نتیجه می شود که اگر تکثیر موقت اثر موضوع حمایت حق مولف از جمله نرم افزارها جزء فراگرد فنی پردازش داده پیام نباشد ممنوع است و بعبارت دیگر در حیطه حقوق انحصاری پدید آورنده قرار دارد و از مصادیق حقوق مادی وی تلقی می شود.
پ) مدت حمایت از حقوق مادی نرم افزار
یکی از ابعاد حقوق پدید آورندگان نرم افزار مدت حمایت از نرم افزار یا برنامه رایانه ای است. از این حیث نیز مطالعه حقوق اتحادیه اروپا می تواند مفید باشد.
دستورالعمل اتحادیه اروپا مورخ 29 اکتبر 1993 راجع به هماهنگ سازی مدت حمایت از حق مولف و برخی حقوق مجاور در بند 1 از ماده اول خود ( همچنین دستورالعمل اروپایی سال 2001 راجع به هماهنگ سازی برخی جنبه های حق مؤلف و حقوق مجاور در جامعه اطلاعاتی ) مدت حمایت از آثار ادبی و هنری به مفهوم ماده 2 کنوانسیون برن را طول عمر مولف باضافه 70 سال پس از مرگ وی مقرر کرده است. هرچند این ماده ناظر به آثار ادبی و هنری است و ظاهراً نرم‌افزارها را در بر نمی گیرد ولی دستورالعمل اروپایی شماره 24/2009 مورخ 23 آوریل 2009 راجع به حمایت حقوقی از برنامه‌های رایانه‌ای در ماده 1 خود صراحتاً اعلام می دارد که کشورهای عضو متعهد به حمایت از برنامه‌های رایانه ای و نرم‌افزارها همانند آثار ادبی به مفهوم کنوانسیون برن هستند. در نتیجه حمایت از نرم‌افزارها در حقوق اروپایی 70 سال پس از مرگ پدیدآورنده خواهد بود. از این حیث تعارضی بین مقررات اروپایی و موافقتنامه سازمان تجارت جهانی راجع به جنبه‌های تجاری حقوق مالکیت فکری "تریپس" وجود ندارد زیرا ماده 12 این موافقتنامه ناظر به فرض‌هایی است که مدت حمایت براساس طول عمر مولف محاسبه نشده باشد.
در خصوص مدت حمایت از نرم افزارها یا برنامه های رایانه باید خاطر نشان کرد که با توجه به سرعت غیر قابل تصور تحولات در عرصه فناوری های اطلاعاتی و ارتباطی، عمر متوسط نرم افزارها بویژه بسته های نرم افزاری شاید بیشتر از سه سال نباشد. در حقیقت، نرم افزاری که امروز برای کارکرد مشخصی تولید می شود چند سال دیگر اهمیت خود را در بازار نرم افزار از دست می دهد، زیرا نرم افزارهایی با همان کارکرد ولی با قابلیت های بیشتر و حتی شکل و ظاهر زیباتر خلق می شوند به گونه ای که کاربران نهایی، نرم افزار تولید شده در چند سال پیش را به بوته فراموشی می سپارند. با این همه، مدت حمایت همچنان دارای اهمیت است زیرا از یک سو، خالق نرم افزار یا بسته های نرم افزاری می تواند اشخاصی را که بدون اجازه وی نرم افزار متعلق به وی را شبیه سازی یا تکثیر کنند، بلحاظ مدنی و کیفری تحت تعقیب قرار دهد و از سوی دیگر، در مورد نرم افزارهای سفارشی که کارکردهای بسیار مشخص و گاه پیچیده ای دارند و تولید آن مستلزم زمان بیشتر و استفاده از منابع مالی، مادی و انسانی قابل توجهی است، مدت حمایت می تواند حقوق پدید آورنده یا سفارش گیرنده (حسب مورد) را در محدوده زمانی قانونی تامین و تضمین کند.
نتیجه گیری :
هر چند در این مقاله، با توجه به موضوع آن، مطالعه حقوق ایران ضرورت پیدا نکرد، ولی در آنچه به حقوق مادی پدیدآورندگان نرم افزارها یا برنامه های رایانه ای مربوط می شود، مقایسه مقررات قانون حمایت از پدیدآورندگان نرم افزارهای رایانه ای سال 1379 و آیین نامه اجرایی آن با مقررات دستورالعملهای اتحادیه اروپا بشرحی که گذشت، نشان می دهد که نقایص و خلاهای فراوانی نه تنها در زمینه مصادیق حقوق مادی پدیدآورنده نرم افزار بلکه در خصوص مستثنیات و محدودیتهای آن نیز وجود دارد. در آنچه به مستثنیات مربوط می شود، احصای تمامی مصادیق آن و توصیف دقیق حقوقی این مصادیق از اهمیت فراوانی برخوردار است، زیرا چنین امری از یک سو، رابطه حقوقی بین پدیدآورندگان نرم افزارها - که اغلب شرکتهای نرم افزاری هستند- و کاربران نهایی را تعیین می کند و به ایجاد نوعی تعادل در حقوق دو طرف می انجامد و از سوی دیگر، در قراردادهای بین المللی که توسط اتباع ایرانی یا دولت ایران با اتباع خارجی برای بهره برداری از نرم افزار خارجی منعقد می شود، شفاف و دقیق بودن مستثنیات حقوق مادی، می تواند حقوق طرف ایرانی را بعنوان بهره بردار به تمام وکمال حفظ کند. خوشبختانه بسیاری از نواقص و خلاهای موجود در قانون نرم افزارهای رایانه ای سال 1379 و آیین نامه اجرایی آن، در لایحه جامع مالکیت ادبی و هنری که اخیراً توسط هیات دولت به مجلس شورای اسلامی تسلیم شده رفع شده است، هر چند هنوز ایراداتی به آن وارد است. باید امیدوار بود که مجلس شورای اسلامی نه تنها با تغییرات بعمل آمده در زمینه حقوق مادی پدیدآورندگان نر م افزارهای رایانه ای موافقت کند، بلکه با بهره گیری از کارشناسان فنی و حقوقی متخصص، در رفع ایرادات و نارسا ئیهای آن نیز تلاش کند.
منابع
فارسی :
- جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1370)، ترمینولوژی حقوق، کتابخانه گنج دانش.
- جمعی از نویسندگان انتشارات لامی فرانسه (1380)، قراردادهای نرم افزاری، چگونه مذاکره و منعقد کنیم ( ترجمه دکتر ستار زرکلام)، انتشارات خرسندی، چاپ اول.
زرکلام، ستار ( 1388)، حقوق مالکیت ادبی و هنری، انتشارات سمت.
- قانون مالکیت فکری فرانسه و آلمان (1384) سازمان مدیریت و برنامه ریزی ( ترجمه دکتر ستار زرکلام).
فرانسه :
- Bertrand André R. (2011-2012), Droit d'auteur, Dalloz, dalloz action, 3ème éd.
- Bitan Huber, (2010) Droit des créations immatérielles, Lamy, Collection lamy, Axe Droit, 1ère éd.
- Cornu Gérard, Vocabulaire juridique (association Henri Capitan), Presse Universitaire de France (PUF).
- Lucas, André et Henri-Jacques (2001), Traité de propriété littéraire et artistique, Litec.
- Pollaud-Dulian, Frédéric , (2005), Le droit d'auteur, (corpus pour droit privé) Economica.
- Vivant, Michel et autres) 2002), Lamy droit de l'information et des réseaux, éd. Lamy.
- Vivant Michel (2003), les grands arrêts de la propriété intellectuelle, Dalloz.
- Volfgang Straub (2011), l'ingénierie inverse et la propriété intellectuelle, in Zeitschrift für Schweizerisches Recht Neue Folge. (ZSR/NF Bd). 122, pp. 3-21. In www.advobern.ch/.../l%20
برگرفته از نشریه استیناف شماره پنجم