بررسی مفاهیم تخریب و جلوگیری از عملیات ساختمانی موضوع ماده صد قانون شهرداریها

علی نقی زاده کوچصفهانی - وکیل دادگستری
مهاجرت بی رویه به شهرها و تراکم جمعیت شهری گسترش ناموزون و غیر اصولی ساختمانها را در پی دارد . بناهایی که شبانه همچون قارچ از دل زمین سر در می آورند بی انکه کمترین اصول فنی و معماری در ساخت و ساز آنها اعمال شودآثار و تبعات منفی فراوانی را در پی خواهد داشت . علاوه بر آن در ساختو سازهایی که با اخذ پروانه ساخت نیز صورت می پذیرد بعضاً مالکین از حدود و ثغور پروانه ، پا را فراتر نهاده و خارج از ضوابط مربوط مبادرت به احداث بنا مازاد بر پروانه می کنند.
در این رهگذر نقش شهرداریها بعنوان اصلی ترین محور مقابله با این قبیل تخلفات ساختمانی نمود بیشتری خواهد داشت .
در ماده صد قانون شهرداریها پیش بینی شده « مالکین اراضی و املاک واقع در محدوده شهر یا حریم آن باید قبل از هر اقدام عمرانی یا تفکیک اراضی و شروع ساختمان از شهرداری پروانه اخذ نماید . شهرداری میتواند از عملیات ساختمان ساختمانهای بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه بوسیله مامورین خود اعم از آنکه ساختمان در زمین محصور یا غیر محصور واقع شده جلوگیری کند»
در پاره ای اوقات مشاهده شده مامورین اجرائیات و پلیس ساختمان شهرداریها با سوء برداشت و تفسیر به رای قانون اقدام به تخریب بنای در هر حال احداث می کنند و با دستمایه قراردادن ماده صد و تباصر ذیل آن واژه جلوگیری را بجای تخریب استعمال و عملاً مشکلاتی را برای خود و شهرداریها فراهم می نمایند. حال آنکه مفاهیم جلوگیری و تخریب در عمل تفاوتهای چشمگیری با یکدیگر دارند . اساساً زمانی می توان بنای غیر مجاز و یا خلاف مفاد پروانه ای را تخریب کرد که شرایط مندرج در تبصره 1 ماده صد رعایت شود در این تبصره آمده« در موارد مذکور فوق که از لحاظ شهرسازی یا فنی یا بهداشتی قلع تاسیسات و بناهای خلاف مشخصات مندرج در پروانه ضرورت داشته باشد یا بدون پروانه شهرداری ساختمان احداث یا شروع به احداث شده باشد به تقاضای شهرداری ، موضوع در کمیسیونهایی مرکب ازنماینده وزارت کشور به انتخاب وزیر کشور و یکی از قضات دادگستری به انتخاب وزیر دادگستری و یکی از اعضاء انجمن شهر به انتخاب انجمن مطرح شود (لازم به توضیح با روی کار آمدن شوراها در حال حاضر احدی از اعضاء شورای شهر در کمیسیون شرکت می نماید.)
کمیسیون پس از وصول پرونده به ذینفع اعلام می نماید که ظرف ده روز توضیحات خود را کتباً ارسال دارد و پس از انقضاء مدت مذکورکمیسیون مکلف است موضوع را با حضور نماینده شهرداری که بدون حق رای برای ادای توضیح شرکت می کند ظرف مدت یک ماه تصمیم مقتضی بر حسب مورد اتخاذ کند..حال اگر تصمیم کمیسیون بر تخریب بنا باشد قانونگذار شیوه عمل را تبیین کرده در ادامه تبصره 1 ماده صد آمده :... در صورتی که تصمیم کمیسیون بر قلع تمام یا قسمتی از بنا باشد مهلت مناسبی که نباید از دو ماه تجاوز کند تعیین می نماید شهرداری مکلف است تصمیم مزبور را به مالک ابلاغ  کند هرگاه مالک در مهلت مقرر اقدام به قلع بنا ننماید. شهرداری اقدام کرده و هزینه  آن طبق مقررات آئین نامه اجرای وصول عوارض از مالک دریافت خواهد شد.
بنظر میرسد با توجه به اطلاق کلمه ضرورت در صدر تبصره 1 ماده صد قانون شهرداری ها هر بنای خلاف مفاد پروانه را نمی توان تخریب و قلع  و قمع نمود و اگر بعضی از قسمتهای یک بنا بر خلاف مفاد پروانه ساخته شده باشد تنها در صورت وجود ضرورت می توان بنا را تخریب نمود در غیر اینصورت مستوجب جریمه است فی المثل در پاره ای موارد مشاهده شده در بنای چند طبقه ای سازهای زیرین محکوم به تخریب می شوند که این امر در بناهای با سازه غیره فلزی عموماً مشکلاتی را برای استحکام بنا به همراه خواهد داشت و تخریب در چنین مواردی ضروری نبوده و اتفاقاً موجبات ضرر را فراهم می اورد زمانیکه مالک راساً از تصمیم کمیسیون تمکین کرده و بنای غیر مجاز را تخریب کند مشکلی به چشم نمی خورد و اما مواقعی که مالک حاضر به تمکین از تصمیم کمیسیون نباشد و دستور موقت نیز از دیوان عدالت اداری جهت توقف عملیات اجرایی اخذ ننموده باشد مامورین شهرداری با دستور مقام قضایی و مستنداً به رای قطعیت یافته کمیسیون تجدیدنظر بارعایت کلیه شرایط و لواحق مبادرت به اجرای رای می کنند.
شایان ذکر است آراء کمیسیون ماده صد که در واقع یک مرجع اختصاصی غیر دادگستری به شمار می رود از بسیاری جهات با آراء محاکم دادگستری شباهت داشته از جمله در شیوه ابلاغ رای ، مواعد اعتراض و النهایه قطعیت رای و سپس اجرای آن .
لذا  به صرف آنکه پرونده ای در مرحله بدوی کمیسیون منجر به رای تخریب شود مجوزی برای تخریب ملک توسط مامورین اجرائیات شهرداری نخواهد بود بلکه بایستی رای در کمیسیون تجدیدنظر مطرح و در صورت تایید و ابرام و انقضاء مهلت مقرر ، در صورت عدم اخذ دستور موقت (قبل از اجرای حکم ) از سوی مالک یا ذینفع با رعایت شرایط فوق تخریب انجام می شود . در غیر اینصورت هر اقدامی خلاف قانون و تخریب عمدی محسوب و مرتکب و آمر مطابق مواد 675 به بعد قانون مجازات اسلامی قابل تعقیب کیفری خواهند بود همچینین در مواردی که کمیسیون مالک یا دینفع را محکوم به پرداخت جریمه می کند به دلیل امتناع از پرداخت جریمه (عدم تمکین ) شهرداری مکلف است مجدداً پروانه را به همان کمیسیون ارجاع و تقاضای صدور رای تخریب نماید و کمیسیون به لحاظ عدم تمکین مالک یا ذینفع نسبت به صدور رای تخریب اقدام خواهد نمود. در این حالت اجرای تخریب با رعایت ضوابط و شرایط مندرج در قوانین و نیز اخذ مجوزهای لازم صورت می پذیرد . فلذا مواردیکه امکان تخریب بنای غیر مجاز وجود دارد به روشنی در قانون تصریح شده  و خارج از آن تخریب و قلع و قمع غیر قانونی تلقی گیرد. اما گستردگی  لفظ جلوگیری به حدی نیست که شامل تخریب بنا باشد . جلوگیری که در اصطلاح لغو به معنی ممانعت کردن و ازکار بازداشتن است در درجه ای پایین تر از تخریب قرار گرفته است . در قسمت اخیر تبصره 7 از ماده صد آمده :(درمواردیکه شهرداری مکلف به جلوگیری از عملیات ساختمانی است و دستور شهرداری اجرا نشود می تواند با استفاده  از مامورین اجرائیات خود  و در صورت لزوم ماموران انتظامی برای متوقف ساختن عملیات ساختمان اقدام نماید). آن قسمت از ماده صد و تباصر ذیل آن که قانونگذار از عبارت جلوگیری استفاده کرده تنها شامل ممانعت از ادامه ساخت و ساز غیر مجاز است و لاغیر و تحت هیچ شرایطی در برگیرنده تخریب و قلع و قمع بصورت جزیی نخواهد بود.
شورایعالی قضایی در پاسخ به این سوال که آیا شهرداری می تواند ساختمانهای خلاف و فاقد پروانه ساخت را تا حد اسکلت تخریب نماید چنین اظهار عقیده نموده است «با توجه به صدر ماده 100 قانون شهرداریها و تبصره های اصلاحی آن شهرداری فقط می تواند از عملیات ساختمانی ساختمانهای بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه بوسیله مامورین خود جلوگیری نماید و حق تخریب ساختمان را ندارد»
اما سوالی که مطرح می شود این است که مامورین شهرداری چگونه می توانند از احداث بنای غیر مجاز جلوگیری کنند؟ و اساساً تکلیف مامورین شهرداری در این خصوص چیست ؟ آیا باید به پند و موعظه بسنده کنند؟ یا از ورود مصالح به بنای غیر مجاز جلوگیری نمایند؟و یا اینکه محل مورد نظر را پلمپ و مانع ادامه کار شوند؟ در عمل هر یک از موارد پیش گفته یا بی فایده و یا غیر ممکن خواهد بود فی المثل تا چه حدی مامورین شهرداری قادر خواهند بود نسبت به ورود مصالح به ساختمان در حال احداث کنترل داشته باشند افراد سود جویی که شبانه و بصورت مخفیانه ودور از چشم مامورین شهرداری مصالح ار وارد و ساخت و ساز می کنند چگونه به پند و موعظه پایبند می باشند؟
از یک سو مامور شهرداری مطابق قانون و نیز به امر به آمر قانونی مکلف به اجرای قانون و جلوگیری از عملیات ساختمانی است و از سویی دیگر در برداشت واژه جلوگیری دچار سردرگمی و ابهام است و در قانون نیز راهکاری برای آن مشخص نشده علی الخصوص آنکه در قسمت اخیر تبصره 7 ماده صد بیان شده: هر گاه مامورین شهرداری از موارد تخلف در پروانه جلوگیری نکنند ...طبق مقررات قانونی به تخلف آنان رسیدگی می شود...»حال تکلیف چیست؟ و آیا برای جلوگیری از عملیات ساختمانی مطابق نص صریح قانون در ماده 100 مامورین شهرداری راساً می توانند از ادامه عملیات ساختمانی جلوگیری کنند یا نیاز به مجوز قضایی می باشد؟
ماده موصوف ورود مامورین به اماکن محصور را تجویز نموده و اصولاً قیدی را که حاکی از لزوم اخذ مجوز از رئیس دادگستری محل باشد بیان ننموده است .
فلذا اینچنین بنظر می رسد که در این مورد نیاز به مجوز مقام قضایی  نبوده و مامورین شهرداری به اذن قانون بدون نیاز به اجازه دادگاه قادر به ورود به محل و جلوگیری می باشند اما برخی اعتقاد دارند که قانونگذار در مقام بیان تجویز ورود علی الطلاق مامورین شهرداری نبوده بلکه خواستار بیان این امر بوده است که مامورین شهرداری حتی از عملیات ساختمانی واقع در امکان محصور نیز جلوگیری می نمایند و این امر نافی تکالیف مربوط به اخذ مجوز از مرجع ذیصلاح نیست .
اما بد نیست نظریه اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه در نظریه شماره 552/7 مورخ 25/1/81 نیز مورد بررسی قرار گیرد.
این اداره در پاسخ به سوالات مربوطه ذیل :
1-آیا برای ورود به زمین محصور نیاز به اجازه رئیس دادگستری هست یا خیر ؟
2-آیا مامورین شهرداری حق تخریب بنای غیر مجاز را دارند یا خیر؟
3-مامورین شهرداری چگونه می توانند از احداث بنای غیر مجاز جلوگیری کنند؟
اینچنین پاسخ داده :
1-برای ورود به زمین محصور جهت جلوگیری از احداث بنای غیر مجاز اجازه رئیس دادگستری (دادستان)لازم است .
2-شهرداری بدون مراجعه به دادگاه حق جلوگیری از عملیات ساختمانی را دارد ولی حق تخریب بنای مستحدثه را ندارد.
3-شهرداری حق جلوگیری از عملیات ساختمانی بر خلاف پروانه ساختمانی را دارد و لذا می تواند ادامه عملیات ساختمانی را متوقف سازد و از طریق مامورین شهرداری و در صورت نیاز با کمک نیروهای انتظامی از ادامه کار جلوگیری کند .در صورت جمع اوری آلات و ادوات مذکور، این اموال به صورت امانت در اختیار شهرداری خواهد بود تا پس از فراهم شدن شرایط قانونی احداث بنا به صاحب آن مسترد شود و ضمناً مامورین شهرداری حق بازداشت افراد را ندارند.
هر چند این قبیل نظریات حقوقی قدرت اجرایی نداشته و لازم الاتباع نیست لیک بعنوان یک راهکار و ارائه طریق و نیز رفع ابهام ملاک عمل می باشد.
پر واضح است که تاکنون تعریف مبسوطی از واژه جلوگیری و نیز نحوه اقدام مامورین شهرداریها در این زمینه بیان نشده است و تفاسیر و رویه های مختلف محاکم نیز مزید بر علت می باشد و همچنین در خصوص ماذونیت مامورین شهرداری به موجب قانون بدون نیاز به اجازه مقام قضایی نیز ابهام و دو گانگی در محاکم وجود داشته که رفع ان موانع اجرایی را از پیش پای شهرداریها  در بر خواهد داشت .
اما بنا بر عرف معمول به نظر می رسد ممانعت از ورود مصالح ساختمانی و کنترل جدی در این زمینه و نیز جمع اوری آلات و ادوات ساخت و ساز مهمترین شیوه در جلوگیری از ساخت و سازهای غیر مجاز باشد .
شایسته است به نحو قانونمندی این خلع قانونی پر شده تا از ساخت و سازهای غیر مجازی که به واقع امنیت شهرهای بزرگ را تهدید کرده و لطمات جبران ناپذیری در پی خواهد داشت ممانعت بعمل آید .

برگرفته از هفته نامه حقوقی نقش نو 14/2/92