نوشته : الهام نجفی وکیل دادگستری
وفق ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی ازدواج دختر باکره کبیر موقوف به اجازه پدر یاجد پدری ا وست و چنانچه پدر یاجد پدری بدون دلیل موجه اجازه ندهند تصمیم گیری در این خصوص در صورت مراجعه دختر با دادگاه خانواده است. البته چنانچه پدر ویا جد پدر غایب بوده یا به انها دسترسی نباشد نیا زی به اخذ اجازه نیست و در مورد دختر غیر باکره نیز به موجب رای وحدت رویه شماره ۱ ردیف ۶۲۰۶۲ اجازه ساقط می می شود.حکم موجود در این ماده مبتنی بر نظر مشهور فقها است که ازدواج دختر باکره رشیده را بدون اذن پدر صحیح نمی دانند البته این حکم در شرع جزء احکام اولیه نیست و بسیاری از فقها نه بر مبنای فتوا که بر مبنای احتیاط واجب حکم بر عدم صحت چنین ازدواجی می دهند .به عبارت دیگر مقلد را مختار می دانند تا در این باره به نظر مرجع تقلید دیگری که حکم اسان تری دارد و این از دواج را صحیح می شمرد مراجعه کند.اگر چه پدر وجد پدری نمی توانند بدون رضایت دختر اورا به عقد دیگری در اورد ودر این صورت عقدی که بدون رضایت دختر صورت می گیرد باطل است و رضایت پدر وجد پدری در ان اثری نداردلیکن حکم قانون بدین معنی است که چنانچه دختر رشید فردی را برای ازدواج با خود انتخاب کرده ومناسب تشخیص دهد تشخیص او در این باره از نظر قانونگذار، فی نفسه معتبر نیست مگر اینکه به اجازه پدر یا جد پدری اش ملحق شود و این اجازه هم فقط اختصاص به پدر یا جد پدری دارد واجازه مادر نقشی در ازدواج دختر ندارد . حکم این ماده اما،صرفنظر از ریشه فقهی اش ، نه تنها با مقتضیات جامعه کنونی و نقش ارتقاء یافته زنان در عرصه تصمیم گیریهای اجتماعی همخوانی ندارد ، بلکه اساسا در مغایرت اشکار با دیگر قوانین موضوعه وتعاریف قانونی است. فرد رشید از نظر قانون به کسی اطلاق می شود که صاحب توان تشخیص وتصمیم گیری در امور مالی و غیر مالی اش است .لیکن حکم موجود در ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی این تعریف را تخصیص داده ودختر رشید را فاقد قدرت کامل تصمیم گیری در شخصی ترین امر مالی خود ،یعنی ازدواج می داند . حال انکه هیچ تفاوتی از نظر قوه تمییز، میان او ویک پسر رشید نیست . توجیه قانونگذار البته این است که حکم این ماده برای دختر جنبه حمایتی دارد و ازاله بکارت عرفا نوعی عیب برای دختر در ازدواجهای بعدی اش محسوب شده واز این حیث جهت حمایت دختر با الحاق اجازه پدر قانونگذار در صدد جلوگیری از ورود ضرر برامده است . اما این توجیه، قابل دفاع نیست .چرا که نمی توان با ایجاد محدودیت ونادیده گرفتن حقوق مکتسبه ای که خود قانونگذار، ان را معتبر شمرده مدعی حمایت قانونی شد خصوصا اینکه می توان از طرق دیگر راهکاری قانونی برای اتخاذ ضمانت اجراهای قوی تر در این خصوص ودر صورت مضرور شدن اندیشید .حکم این ماده در موارد بیشماردختران بسیاری را برای اخذ اجازه روانه محاکم نموده وگاه سبب شده پدران واجداد پدری، با سوء استفاده از این حق زندگی را به کام فرزندان خود تلخ نمایند .بدتر از ان بی شمار است مواردی که دختران به دلیل مقتضیات فرهنگی به دادگاه نیز مراجعه نکرده واز ازدواج با فرد مورد علاقه خودکه ممکن است فرد مناسبی نیز باشد محروم شدند ولذا نه تنها جنبه حمایتی مورد نظر قانونگذار اعمال نشده بلکه بر شمار ازدواج های ناخواسته نیز افزوده می شودو نا گفته پیداست که تاوان سنگین چنین تصمیمی را جامعه ونهاد قضایی خواهند پرداخت. بعلاوه، این چگونه حمایتی است که شامل حال جد پدری ،که اساسا در بسیاری از خانواده ها ،فردی کاملا نااشنا به سلایق وخواسته های دختر است وچه بسا ممکن است ماهها وبلکه سالها نوه خود را نبیند می شود لیکن شامل حال مادر که به جرات می توان گفت در ساختار خانواده ایرانی نزدیکترین فرد به دختر واشناترین عضو خانواده نسبت به روحیات وتواناییهای اوست نمی شود؟در جامعه ایرانی بنا به مقتضیات عمیق فرهنگی واخلاقی حاکم بر جامعه ،رضایت والدین در زمان انتخاب همسر اخذ می شود وجمله معروف: {با اجازه پدر ومادرم}که در زمان عقد بر زبان عروس جاری می شود موید این مولفه فرهنگی است . دخالت قانونگذار در این امر تنها موضوعی را که خانواده ها علی الاصول قادر به حل ان هستند به موضوعی مناقشه امیز تبدیل می کند .پدر را در مقابل دختر قرار می دهد وقانون را نه همراه جامعه بلکه ابزاری در تقابل با جامعه می نمایاند. شایسته تر ان است که قانونگذار به فردی که رشید فرضش نموده اعتماد کند وبگذارد او درباره شخصی ترین امور زندگی اش ازادانه تصمیم بگیرد ومسئولیت تصمیم خود را بپذرد تا بدین ترتیب در مسیر زندگی اجتماعی بالنده شود و اگر قرار است جنبه حمایتی خاصی به دلیل اسیب پذیر بودن دختران در جامعه اتخاذ کند سبک وسیاق تصمیمش با ساز وکار حاکم بر زندگی کنونی همخوانی بیشتری داشته باشد و دست کم به جای قایل شدن این حق برای پدر یا جد پدری اجازه پدر یا مادر را در این خصوص محترم شمرده ودر صورت بروز اختلاف میان این دو نظر محکمه را معتبر بداند که با اوضاع واحوال جامعه نیز همخوانی بیشتری دارد . به عبارت دیگر انجا که خانواده ها خود مبتنی بر باید هاونبایدهای فرهنگی قادر به حل مسئله می باشند از دخالت قانونی که می تواند به نقض غرض قانونگذار منتهی شود بپرهیزیم.
درج شده در هفته نامه نقش نو 18/3/92